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论跨国证券发行中的法律适用 * 颜林 内容摘要：在跨国证券的发行中，发行地法并不是规制其中所有事项的唯一的法律规范。跨 国证券发行中的法律冲突和法律适用问题存在于证券发行人及投资者的身份和能力、证券发行行 为、证券发行中的股权关系与合同关系以及因证券发行中的不当行为而产生的民事责任等四个方 面。在这四个方面中，各事项具有各自不同的法律适用规则。但在适用冲突规范确定准据法的过 程中，亦应注意保持发行中的各方当事人及相关国家在利益上的平衡，并在此种平衡的基础上注 意维护弱者的利益。 关键词：证券的跨国发行、法律适用 Abstract: The rule of Lex situs is not the only choice-of -law rule which can be applied to all of the issues in the issuance of securities in cross-border background. Different issues, such as the conflict of laws lies in the subject’s qualification and its capacity for issuing, the behavior of issuance, the title of shares, the contracts in securities’ issuing, and the civil liabilities in issuance, need different choice-of -law rules. But in the process of choosing the applicable law, the balance of the interests in relating subjects and states should be taken into consideration, and the wreaker’s interests should also be taken into account. Key words: securities, issuance of securities in cross-border background, choice-of-law rules 当证券发行人在其本国之外的证券市场发行证券时，即可称之为跨国的证券发行，但如果证 券在发行人本国的证券市场发行，且为外国投资者所购得，也会同样产生跨国发行的效果。从跨 国证券发行的实践来看，上述两种情形也是跨国证券发行的一般情形。因此，虽然国际私法所研 究的跨国民商事关系一般是指该民商事法律关系的主体、客体或法律事实之一涉及外国，但本文 此处所研究的跨国证券发行，实指发行人、发行地所以及投资者不同时属于一国的情形。 对于跨国证券的发行问题，国内外学者多从实体法的角度加以研究，其中尤以对证券发行中 的监管制度为研究重点，从冲突法的角度对这一问题的研究则寥寥无几。但随着全球性资本市场 渐显端倪，自20 世纪90 年代中期开始，西方世界发生了劳合社案（the Society of Lloyd’s）[①] 等一系列涉及跨国证券的发行中法律适用问题的案件。这些案件使得西方学者意识到，仅仅从公 法角度研究跨国证券的发行与交易中的相关问题已经不能满足现实发展的需要，他们开始研究跨 国证券的发行与交易中法律适用问题。其中Hans van Houtte 教授于 1996 年所发表的“The Law * 南京师范大学法学院讲师，联系方式：1座机电话号码04，yanlin1979@ [①] 劳合社（the Society of Lloyd’s）是一个于 1871 年成立的私人保险人协会，其所运营的保险市场是世界上 最大的保险市场之一。从 1986 年开始，劳合社与其会员的合同中加入了法院选择条款和法律选择条款，要求在 争议发生时须向英国法院起诉并适用英国法作为争议的准据法。1990 年后，劳合社因巨额亏损而要求其会员按 照入会协议按比例承担损失，从而导致其很多会员破产。该机构在美国的会员开始拒绝履行偿债义务并纷纷向美 国法院提起诉讼。原告的诉讼理由是，根据美国证券法上的“禁止弃权条款”（anti-waiver provision），此类的 选择是被禁止的，而被告违反了包括“反弃权条款”在内的美国 1933 年《证券法》和 1934 年《证券交易法》 的相关强行法的规定。由于美国境内多个会员的起诉，从而产生了一系列以劳合社为被告的同一性质的