判例变更溯及禁止原则探究--兼论对我国案例指导制度的鉴借.pdfVIP

判例变更溯及禁止原则探究 ——兼论对我国案例指导制度的鉴借 薛瑞麟+ 遵循先例原则是普通法根深蒂固的传统，而推翻先例则是一种例外。墨守成规可能导 致普通法的停滞，因此推翻先例的判决也绝非鲜见。作为普通法的再生产机制，推翻先例的 判决在普通法中有着重要作用。由于司法判决具有溯及力，推翻先例的判决可能不利于被 告人，由此衍生出了判例变更溯及禁止原则。判例变更溯及禁止作为一项有效维护被告人 合法权益的制度，从中可以找到“灵感”，但是我国案例制度的构建应当立足于“黄土地”。 一、问题的提出 在世界两大法系不断融合的发展过程中，判例的指导作用在大陆法系国家日益彰显。 主要原因在于，遵循权威判例不仅维护了公民的预测可能性，有利于限制法官的权力专断， 同时还可以提高诉讼效率，保证“相同情况相同对待”，从而确保公平、公正、公义法律观的实 现。但是，无论英美法系的“遵循先例”原则还是大陆法系的判例制度，其共同点是在制作判 决时高度重视先例(staredecisis)，因而溯及力不可能被排除。①易言之，被确定为权威判例 的初见案件所建立的规则，不仅适用于该判例之后的行为，也涉及初见案件之前实施的行 为。由于判例法要求公民遵守行为时并不存在只是事后才有的“司法造法”，损害了公民的 预测性和刑法的保障机能，②因此受到人们的诟病。 禁止法律溯及既往是现代法治国家的一个重要原则，它不仅规定在这些国家的宪法或 宪法性文件中，也为一些国际条约所遵循。判例在不同法系国家的地位殊有差异，在英美法 系国家具有法律拘束力，是货真价实的“司法造法”；而在大陆法系国家则不具有法律拘束 力，各国对于判例是否具有溯及力的做法也不尽相同。从司法实践和理论研究看，确定判例 的时间效力是完善判例制度、维护法治原则必不可少的一项重要内容，也是最容易被忽视的 一个问题。那么，该如何解决判决的溯及力问题? 我国有的学者认为，对作为法源的初见案件中的行为人只判处刑罚而不执行刑罚，使判 决只是起到宣告某种行为是犯罪的作用。③但是，这仅解决了初见案件本身的法律适用问 ·薛瑞麟，中国政法大学刑事司法学院教授，博士生导师。 ①参见储槐植：美国刑法，北京大学出版社1996年版，第35页。 ②参见张明楷：《法治、罪刑法定与刑事判例法)，载《法学)2000年第6期。 ④ 同上。 曲折磨难追求——首届中国法学名家论坛学术论文集(上) 题，却没有触及问题的核心，即如何处理初见案件之前尚未处理或正在处理的案件。换言 之，这种做法不能解决初见案件对实施之前的行为是否具有溯及力的问题。为解决适用判 例法产生的溯及力问题，美国提出了“判例变更溯及禁止”的概念。所谓判例变更溯及禁止， 是指法院在变更判例而对被告人不利的场合，只进行判例变更的宣告，对被告人仍然适用旧 的判例。①即判例对当下审理的初见案件不适用，只涉及判例之后所发生的行为。其目的在 于，保护行为人的预测可能性和对现行法律的信赖利益，防止“不教其民而听其狱”。 判例变更溯及禁止作为一项原则，首先由美国联邦最高法院在1964年的Bouie v．City of 款第3项规定的“禁止通过追溯既往的法律”只是针对联邦和州立法机关制定法律而言的， 判例不在此限。但是，1964年，美国联邦最高法院在一个上诉案的裁定中一反常态，宣布判 例无溯及效力。随后，联邦德国将不利于被告人的判例变更作为“未来效力条款”在判决主 文中宣告。日本学者小暮得雄从承认判例是“间接的法源”的立场出发，提倡将禁止判例的 不利的、溯及的变更，作为罪刑法定主义的要求。②其实，美国司法实践并不严格遵循判例变 更溯及禁止原则，德国也没有予以承认。因此，厘清该原则的源与流对我国案例指导制度的 建构具有现实的借鉴意义。 二、判例变更溯及禁止原则的“源” 美国是普通法国家。在普通法实践中，变更先例的判决有两种主要形式：一是推翻(0一 先例，否决先例中所宣告的规则，但是没有将其推翻。③推翻和变形都包含了法院对早期解 释的否定。不过，在变形的场合，下级法院法官可能没有意识到法规则已被废除，因此鲜有 变形优于推翻的案例，一度发生变形的法规则现改作被推翻。④因此