刑事诉权理论的导入略谈--兼论刑事诉讼法学的一点反思.pdfVIP

刑事诉权理论的导人略谈 ——兼论刑事诉讼法学的一点反思 程荣斌’ 陶杨” 刑事诉讼法学这门学科在新中国成立以来已经历了近六十年的发展。回顾这六十年的 发展历程，我们不难发现在新中国刑事诉讼法学从初生到停滞再到迅猛发展，这一历史脉络 几乎完全契合了新中国的经济与社会历史发展的线索。尤其是在1979年新中国的《刑事诉 讼法》确立后，随着一系列相关的刑事诉讼法律法规体系的建立，新中国的刑事诉讼法学也 开始复苏并走向繁荣。同时，我们还注意到，在刑事诉讼法的发震脉络当中，有一个较为弱 显的特征就是刑事诉讼法学与其他学科之间的关系大致走过了一段从割裂到融合的过程。 在本文中，我们欲借诉权理论问题反思刑事诉讼法学在近六十年来的发展。 一、诉权概念的生成及理论发展 诉权概念最早源于古罗马法“actio”，“actio”一词既表示诉权，也表示诉和诉讼。罗马法 学家杰尔苏为“actio”一词所下的定义为：“诉讼不过是通过审判要求获得自己应得之物的权 nihilaliudeat ius iudiciosibi 利(actio quampersequendiquod debetur)”，这一定义特别赋予 。actio”以权利的含义，因此，在许多情况下，将“actio”译为“诉权”更为准确。①古罗马法时 代，人们认为诉讼是提供给公民借以要求国家维护自己遭受漠视的权利的手段，而诉权所解 决的也就是“可以进行诉讼的权利”。因为古罗马法中有这样～种理念：权利必须有诉权的 保障，否则即形同虚设。因此古罗马人就认为，先有诉权而后才能谈到权利。虽然当时并未 能形成诉权的理论体系，但“罗马的权剩体系是一耪诉权体系”⑦这一评价不容置疑。在罗 马法时代，诉讼法与实体法合于一体，实体上的请求权与诉权也结合在一起，不存在没有诉 权的实体权利，因而古罗马法时期的“actio”还意味着实体权利。与这种状况相适应的是古 罗马法中的诉讼都是与具体的实体权利类型结合在一起，几乎所有的权利均表现为诉权，实 体权利只有通过提起诉讼才能行使。不能脱离诉讼而独立存在。由此可见，在古罗马法时 代，诉权在社会中占据了极其重要的地位。 古罗马法中的诉权只是涉及概念的生成，而诉权真正成为有初步体系的理论学说还是 ·程荣斌，中国人民大学法学院教授，博七生导师。 ”冀扬．北京交通大学法律系讲螂。法掌簿主。 ①参见黄风编：‘罗马法词典)，法律H{版社2002年版．第4页。 ②(意]朱塞佩·格罗索：‘罗马法史)，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第247页。 916 曲折磨难追求——首届中国法学名家论坛学术论文集(下) 在德国对古罗马法的继受过程当中。德国法在对罗马法的继受过程中，诉权(“actio”)这一 制度也随之传人，已经走向没落的古罗马时代的诉权体系在继受的基础上又开创了一个新 的诉权体系。然而历史和时代已经变迁，社会生活也日益复杂，法律关系也相应变迁，古罗 马时代的诉权逐渐与实体权利相分离，实体权利发展为请求权，诉权只剩下一副空壳。在这 样的历史背景之下，对诉权的理论研究也开始进入人们的视野，而且逐渐形成有一定体系的 理论学说。 一般认为，较为系统的诉权理论学说肇始于19世纪前半叶德国法中，最早萌发于乌印 特侠印道《罗马私法诉讼》～书的研究中。最早的诉权学说以探讨罗马法中“actio”的性质 开始，认为诉权是因解决“因何可以提起诉讼”这一问题的需要而产生的。然而，诉权理论产 生的更为深层的原因是诉讼法与实体法分离的制度现实和理论，对诉权的理论研讨基点最 后都落于诉讼法与实体法的关系之上。诉权理论学说自产生后随着理论研究的深入和法律 制度状况的变化主要经历了私法诉权说与公法诉权说两个理论发展阶段。 私法诉权说也称为实体诉权说，此说可谓是诉权理论的起源。私法诉权说认为诉权是 一种私权，只能向对方当事人提出请求，而非向法院提出的诉求，将诉讼法看做借助法院的 力量实现实体法规定的权利的单纯技术持续而已，漠视了诉讼法的独立价值，扭曲了诉讼法 与实体法的关系。此说盛行于公法观念及理论不甚发达而私法理论繁荣的时代，随着时代 背景的变迁，这一学说由于局限性注定被公法诉权说所替代。 公法诉权说是在19世纪后半叶，随着强调国家有义务保护国民权利的自由主义法治国 家观和公法理论的发达而发展起来的。随着诉讼制度的发达及其