试论法治的形式性构造.pdfVIP

第 17卷 第1期 黄河科技大学学报 2015年 1月 V0I．17 No．1 JOURNALOFHUANGHE S＆TUNIVERSⅡtY Jan．2015 试论法治的形式性构造 于 辉 (中南财经政法大学，湖北 武汉 430073) 摘 要：法治的形式构造是一个 由法律规范构成的法律体系、制度体系和多主体参与的行动体系及价值体系、运作体系构 成的有机整体 。其 中，公平正义是法治的价值理念，法律体 系是法治的制度构建，法律行动是法治的交往互动机制，正当程序是法 治的权力规范机制，司法独立是法治的权力制衡 。只有综合协调地同时发展五个方面，才能真正构建起法治的国家和社会 。 关 键 词 ：法治：形式性构造 ；形式合理化 中图分类号 ：1390 文献标识码 ：A 文章编号 ：1008．5424(2015)01-01244~5 当今世界关于法治的进路主要存在 以下两种 ： 现 。具体而言，制度设计和实施 的每一个环节都 一 种是实质法治，另一种是形式法治。前者从实质 应该体现公平正义，这包括立法、执法和司法多个环 性角度 ，认为法治即形式正义与实质正义的结合，既 节 。立法是分配公正。在立法环节，要让更多的利 追求法律的规范性，又追求法律的内在品质；后者则 益相关人把意愿表达出来，实行少数服从多数，通过 是从形式性角度 ，认为法治应秉承价值 中立，法治提 民主实现正义。执法是实践公正。行政机关是公平 供的价值是对非特定社会治理 目标的有效实现，即 正义的实践者，追求的是效率，最终实现正义。司法 把实质合理性 由个别存在物转化为普遍存在物，把 是对偏离公正的矫正。司法权是站在 中立者角度对 分散无序 的状态转化为理性，可 以把预计的治理 目 矛盾作出裁判，排除矛盾，解决纠纷，矫正正义 。公 标转化为固定形式。同时，在法律适用过程 中，确保 平正义的核心在于制度的公平正义，即在立法环节 形式合理化法律制度得到普遍遵守与实施 ，进而实 实现公平正义的制度化、法律化，建立以权利公平、 现法律的内在价值。由此可见，形式合理化在法治 机会公平、规则公平、分配公平为主要内容的社会公 构建中的地位举足轻重。然而，人们在 19世纪后半 平保障体系，使公平正义能够稳定、长期、可预期地 叶法学研究中对过度的形式性反应太过强烈 ，以至 实现 。公平正义的核心在于制度 的公平正义 ，而形 于将法的形式性 (婴儿)和过度 的形式性(洗澡水) 成具有高度一致性、体系性的法律制度体系是社会 一 起倒掉了。但实践证明，几乎所有 的重要类型的 公平正义的前提和基础 。 法律现象都是 以这样或那样 的方式体现着形式 (二)法律体系——法治的制度构建 性…。因此，形式性是开启法治建设的前提基础 ，倘 法律是治国之重器，良法是法治之前提。形成 若欠缺了形式性构造，法治将无从谈起。换言之，形 完备的法律规范体系，是形式法治构造中的第一要 式法治是缔造法治大厦的支柱 ，是法治建设 的根基 义，是开启法治模式的前提和基础。具体而言，法治 所在。然而，目前人们对于缔造这座大厦所需的原 的基础是要有完善的法律制度，也就是从国家到社 料不甚了解 ，下面我们先来解构法治的形式构造所 会 ，从个人到国家机关，无论何事、无论何人的行为 需的基本要素。 都应该有明确的法律规范。换言之，法律规范体系 一 、 法治形式构造的基本要素 应当首先是逻辑结构完整、协调一致的统一整体。