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北京市劳动和社会保障法学会二。一一年年会 会议材料 用工单位合法退回派遣工探析 北京联合大学刘瑛 摘要：劳动合同法对用工单位退回被派遣劳动者规定得不全面．对用工单 位是否可以和劳务派遣单位约定退回情形，劳动合同法未作禁止性规定。本文认 为：派遣单位和用工单位可以协议约定退回被派遣劳动者的情形。劳务派遣三方 关系的本质决定了用工单位在结束劳动力的使用方面所受到的限制不应当高于 标准劳动关系中用人单位所受到的限制。 关键词：用工单位退回 《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)对用工单位退 回被派遣劳动者规定得不全面。实践中，经常有用工单位因各种原因将被派遣劳 动者退回派遣公司，由派遣公司予以解除劳动合同或保留劳动关系并支付最低工 资。对于被派遣劳动者犯有过错，或者因健康原因或能力原因不能在用工单位工 作的， 《劳动合同法》明确规定了用工单位可以退回，派遣公司可以解除。而对 于客观情况发生重大变化致使劳务派遣协议无法履行及出现经济性裁员情形时， 用工单位能否退回，由于《劳动合同法》等相关法律法规没有明确规定，实务中 容易产生争议。 劳务派遣作为一种灵活的用工方式，有其独特的功能和作用。劳务派遣涉及 三方主体：派遣单位(法律上的用人单位)、用工单位和被派遣的劳动者。劳务 派遣存在三个法律关系，即劳务被派遣劳动者与劳务派遣单位的劳动关系，劳务 被派遣劳动者与用工单位的实际用工关系，劳务派遣单位与用工单位之间的派遣 (委托)法律关系．劳动派遣最显著特征就是劳动力的雇佣和使用的分离，鉴于 这一特殊形式，在劳务派遣合同的履行过程中必然出现各种情形的退工问题，即 被派遣劳动者的退回问题。 《劳动合同法》及随后的《实施条例》对劳务派遣的 265 北京市劳动和社会保障法学会二O一一年年会 会议材料 规定还比较简单。为了减少争议，建立和谐稳定的劳动关系，在实务中劳务派遣 还有不少有待国家立法进一步明确和完善之处．本文主要对用工单位合法退回被 派遣劳动者的条件和程序进行研究。 劳务派遣退回，是指用工单位无权行使解除或者终止权，因发生一定的事由， 由用工单位将被派遣劳动者退回给劳务派遣机构，由劳务派遣机构根据具体情况 对被派遣劳动者再派遣或安排待岗或解除劳动合同一种做法． 在实践中，用工单位退回方式主要有以下3种： 一、法定退回 ． 《劳动合同法》第65条第二款规定：被派遣劳动者有劳动合同法法第39条 和第40条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单 位．劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。 (一)结合《劳动合同法》第39条、65条之规定，被派遣劳动者出现下列 6种情形，都会导致被退回．劳务派遣单位可以与其解除劳动合同，既不需要提 前30天通知劳动者，又不需要支付经济补偿金。1、在试用期间被证明不符合用 工单位录用条件；2、严重违反规章制度；3、严重失职，营私舞弊，给单位造成 重大损害；4、被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成用工单 位的工作任务造成严重影响，或者经用工单位提出，拒不改正；5、以欺诈、胁 迫的手段或者乘人之危，使用工方在违背真实意思的情况下使用被派遣劳动者； 6、被依法追究刑事责任。 (二)结合《劳动合同法》第65条、第40条第一、二项规定，被派遣劳动 者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用 工单位另行安排的工作；或者被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工 作岗位，仍不能胜任用工单位的工作，用工单位可以行使退工权。劳务派遣单位 可以与劳动者解除劳动合同。 实务中一般派遣单位(乙方)与用工单位(甲方)在劳务派遣协议中都规定： 有下列情形之一的，甲方提供书面证明材料并提前三十五天以书面形式通知乙方 或向乙方多支付该派遣员工一个月工资，可将派遣员工退回给乙方。若派遣员工 因下列情形被退回后乙方与派遣员工解除劳动合同的，甲方将承担补偿乙方应当 266 北京市劳动和社会保障法学会二。一一年年