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华东政法大学学报　２０１５ 年第２ 期 论著作权法中的公开传播权 陈绍玲* 目　次 一、公开传播权概念的界定 二、公开传播权理论的适用 三、公开传播权体系的构建 　　摘　要　公开传播权区别于复制、演绎权和发行、出租权，是著作权人享有的以不转移作品有形载体所有 权或占有的方式向公众传播作品，使公众得以欣赏或者使用作品内容的权利。公开传播权控制的是向公众传 播作品的行为，仅提供网络地址的设链行为不属于公开传播行为。公开传播权区别于发行权，因此不存在权 利用尽问题。公开传播权中的公开是指向不特定公众传播作品，应以一份作品复制件而非作品本身作为是否 面向公众作为公开传播的判断标准。以公众是否需要在特定时间和地点聚集，公开传播权可分为“在公众传 播权”、“向公众传播权”。现行《著作权法》中应引入公开传播权的定义，将“在公众传播权”统一为公开表演 权，以避免该类权利过于分散，同时还应扩大“向公众传播权”的控制范围，使其与国际条约保持一致。 　　关键词　公开传播权 著作财产权 著作权法 法律适用 公开传播权并非各国著作权立法中普遍规定的权利类别，仅属于学术领域讨论的著作权概念。但关于 何为公开传播权，学界的答案并不统一。如我国学者郑成思教授认为，传播包括直接的传播和间接的传播， 直接传播的方式包括表演（包括朗诵）、播放（包括无线电广播及无线与有线电视广播）、展览，间接传播的方 〔１ 〕 式包括发行（出售、出租等）， 据此，发行为传播行为的一种，发行权属于公开传播权。但英国学者斯特林 〔２ 〕 （Ｓｔｅｒｌｉｎｇ）教授认为著作财产权主要包括复制权、改编权、发行权、传播权， 据此，发行权是独立于传播权 的一类权利，发行权不属于公开传播权。 究竟何为公开传播权？对这一问题的回答不仅在理论上可以促进著作权的权利体系化，在司法实践中 也可以解决很多的难点问题。例如，关于对作品设置深层链接是否构成公开传播的问题；再如，关于回看电 视节目是否侵权的问题，有美国服务商推出了允许用户在中心硬盘的私人区域内复制并随时回看电视节目 *陈绍玲，中国社会科学院法学研究所博士后，华东政法大学助理研究员。本文系２０１４ 年度国家社科基金重大项目《互联网领域知识产 权重大立法问题研究》（项目号１４ＺＤＣ０２０）的阶段性研究成果，同时受２０１３ 年度“上海高校青年教师培养资助计划”（项目号ＺＺＨＺ１３０１９）资 助。 〔１ 〕 郑成思：《知识产权法》，法律出版社２００３ 年第３ 版，第３５１ 页。 〔２ 〕 Ｊ．Ａ．Ｌ．Ｓｔｅｒｌｉｎｇ，Ｗｏｒｌｄ Ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ Ｌａｗ，３ｒｄ ｅｄ．，Ｓｗｅｅｔ ＆Ｍａｘｗｅｌｌ，２００８，ｐ．４２９． ４１ 陈绍玲　论著作权法中的公开传播权 〔３ 〕 的商业模式， 这一模式是侵犯了著作权人的复制权还是公开传播权范畴的表演权？ 对上述问题的回答，依赖于对公开传播权的科学界定。我国属于著作权法立法起步较晚的国家，加之理 论研究和司法实践的不足，因此学界和实务界对公开传播权的认识不免存在偏差。在《著作权法》修改的大 背景下，对公开传播权理论和实践价值的研究尤其具有现实意义。 一、公开传播权概念的界定 关于何为公开传播权，我国学界莫衷一是，目前主要存在三种学说。第一种学说为“著作权传播权说”， 〔４ 〕 持这一学说的学者认为 “传播”是向不特定第三人以再现“新知识”的方式所进行的传播， “传播权”是