理想之门与现实之障-我国不应建立取得时效制度.pdfVIP

2015年第2期 湖北行政学院学报 No。2，2015 Institute GeneralNo．80 总第80期 JournalofHubeiAdministration ·法学研究· 理想之门与现实之障：我国不应建立取得时效制度 杨巍 (武汉大学，湖北武汉430072) [作者简介]杨巍(1974_一)，男，湖北省黄石市人，武汉大学法学院副捌受、法学博士，研究方向为民商法。 (摘 要]取得时效填补的权利真空主要由古罗马严格要式主义和战乱造成，这些原因在现代社会已 不存在．该制度已丧失其发挥功能的基础，其适用范围也已被其他制度挤占殆尽。大陆法系民法典虽大 多规定取得时效，但实际适用效果并不理想。取得时效肯定说各项理由多合理想因素。我国并无适用 该制度的历史传统，主流价值观及公有制形式也使该制度的适用在我国存在现实障碍。 [关键词)取得时效；存废之争；历史考察；现实障碍 [中图分类号]D923．1 [文献标识码]A 一、问题的提出 明确以下几个问题：(1)取得时效所填补的‘权利真空” 取得时效制度之存废在我国学界长期存在争议， 是如何产生的?我国现有法律体系下，是否会产生这 学界主流观点历经变迁，大致分为三个阶段：简单否定 些‘叔利真空”?(2)如果存在这些‘叔利真空”，现有制 ——绝对肯定——相对理性认识。20世纪90年代以 度是否已经能够解决问题?(3)如果规定取得时效，它 前，限于当时政治经济环境及法学研究之局限性，取得 与现有其他制度是否能够兼容?(4)我国立法及司法 时效被视为与社会主义性质根本抵触的一项制度而被 实务上是否已经直接或间接地肯定了取得时效?肯定 简单否定。90年代以后，随着法律移植方法的全面采 说对问题(1)、(2)基本持回避态度而不作深究，对(3)、 用以及法学研究的逐步深入，加之一些著名学者的极 (4)则持肯定意见。本文着重从反驳肯定说各项理由 力主张，学界对建立取得时效制度几乎是压倒性地肯 的角度，论证在我国现有法律体系下不应规定取得时 定，全国人大法工委2002年“民法”草案对该制度也设 效制度。 有专节规定。建立取得时效制度，似乎已成为我国迈 二、取得时效肯定说理由的质疑 入现代民法理想之门的关键一步，并成为实现物权法 1．肯定说着眼于取得时效制度的原始价值，但对 先进性的一项标志。但2007年《物权法》最终并未规 于发挥这些价值的社会基础的变动关注不够 定取得时效，这令很多学者失望，亦有学者认为《物权 取得时效制度产生于罗马法有两个最重要原因： 法》未规定取得时效是纯粹立法技术上的原因…。近年 一是弥补要式主义的不足；二是战乱的历史背景。在 来，虽然取得时效肯定说仍然占据优势，但学界对该制 古罗马时代，严格要式主义适用于大多数交易行为，交 度的认识渐趋理性，对该制度的态度亦更加务实，例如 易形式的繁琐要求使交易行为无效的可能性大大增 有学者指出，对于建立取得时效的必要性应该说是不 加，这阻碍了罗马社会商品经济的发展。在此背景下， 言而喻的。然而，我们也不宜过高估计取得时效制度 取得时效提供了一种变通的解决方法，即以一定时间 的作用和意义。在我国大陆地区，取得时效的作用将 的经过补正交易行为形式上的欠缺。例如依《十二表 更加有限”1。 法》规定，要式买卖的方式有瑕疵，或者亲友间用略式 所有的制度都是不完美的，而我们只能在对各个 移转要式移转物，在市民法上就不发生移转所有权的 制度之间的相对价值进行衡量之后