罗马法诉讼文化和中国的传统诉讼文化之反思(初稿).pdfVIP

第四届“罗马法、中国法与民法法典化国际研讨会” 物权理论与土地上的权利 罗马法诉讼文化与中国传统诉讼文化之反思(初稿) 李鸣 古罗马经历了王政时代、共和时代和帝国时代。罗马法不是某一法律文献的 名称，而是整个罗马奴隶制国家(约公元前7世纪至公元5世纪)全部法律的总 称。恩格斯指出：“罗马法是纯粹私有制占有的社会的生活条件和冲突的十分经典 的法律表现，以致一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改。’’①罗马法作 为“商品生产者社会的第一个世界性法律@，有其自身的特点和优越性，值得我 们尊重，并在与中国传统法律文化的比较中，加以借鉴和反思。 与世界上许多法系的发展历程一样，罗马法也经历了由习惯法到成文法的演 变。在罗马国家刚刚建立，处于王政时期的早期奴隶制时代。国家制度中仍保留 IEl氏族制度的元老院、王、贵族会议等形式，与此相适应的法律主要是习惯法， 且由僧侣贵族操纵和垄断。废除王政、步入共和之后，随着平民与贵族斗争取得 实质性进展，平民的意志需要体现在法律上，同时对贵族的权利予以限制，于是 成文法取代习惯法成为现实，公元前449年颁布的《十二表法》是其突出标志。《十 二表法》主要内容为：第1表，传唤；第2表，审理；第3表，执行；第四表， 家长权；第5表，继承和监护；第6表，所有权和占有；第7表，土地和房屋； 第8表，私犯；第9表，公法；第10表，宗教法；第11表，前五表的补充；第 12表，后五表的补充。在《十二表法》中，体现出较为突出的特征之一，即以私 法为主要内容，但刑法民法不予区分，实体法程序法并行不悖，诸法合体，但程 序法(前三表)放在实体法(后七表)之前，说明程序法比实体法更为司法的首 要条件；在诉讼程序上对贵族的司法专横作了一定的限制，如传讯、拘捕、庭审， 必按法定程序进行，否则就丧失法律效力。这正如达维德所言：“在古罗马最早的 时候，法律也曾经在实质上是程序法，在那里，诉讼形式具有至高无上的重要性。 @区分司法程序的正义与不正义，强调有关司法程序的严谨性、精确性和连贯性， 以此来规范和制衡司法权的滥用，追求司法的公正性与权威性，是推行法治不可 缺少的重要环节。 当查士丁尼编撰《法学总论》时，罗马法的结构体系为，人法、物法和诉讼 法三足鼎立，前二者为实体法，后者为程序法。实体法规定权利和义务的内容， o《马克思恩格斯全集》，第2l卷，第154页。 口马克思恩格斯选集》，第4卷，第248页。 回【法】勒内·达维德：《英国法和法国法》，舒扬等译，中国政法大学出版社1984年版，第55页。 _425． 第四届“罗马法、中国法与民法法典化国际研讨会” 物权理论与土地上的权利 程序法规定如何行使权利、如何履行义务以及当权利受侵犯时，怎样取得保护。 诉讼法属于程序法，是有关审判人员以及当事人进行诉讼活动的行为准则，以解 决当事人之间的争议，保护权利人的合法权益。实体法成为“主法’’，程序法成为 “助法。二者相辅相成，交相辉映。没有实体法，就失去了诉讼的对象、诉讼的 目的；但没有诉讼法，当事人的权利就得不到国家强制力的保护。①但承认和维护 权利成为推行法治的主旋律。 罗马法程序的发展经历了承前启后又各具特色的三种诉讼程序的过程，即由 法定诉讼到程序诉讼，最后出现了非常诉讼。(1)法定诉讼，指当事人之间要严 格按照法律规定进行诉讼，法律中没有规定的，就不能提起诉讼，法官无权受理， 法律也不予保护。当事人诉讼时按照一定诉讼程序，无论是措词、举止都必须符 合规定，如果不遵守固定的程序，即使有实体法上的正当权利，也要败诉。法定 诉讼采取严格形式主义，其分为两个阶段，第一阶段为法律审，就是由裁判官审 理权利人的诉权是否为法律所承认、权利的性质、适用法律的情节等；然后由裁 判官交由承审员进行第二阶段的事实审，主要是审查证据，最后由承审员依据裁 判官的意见作出判决。(2)程序诉讼，是由原告请求裁判官作出某种格式的书状， 载明案件要点和审判原则，然后由民选审判官根据书状审查事实作出判决的诉讼。 裁判官对原告的请求先要审查是否具有诉权，是否合法，并审查当事人之间在认 定事实方面是否有争议。如果原告的请求不合法或者当事人在认定