从刑总法理看我国的刑法条文的制定和完善.pdfVIP

从刑总法理看我国刑法条文的制定与完善 郭 莉。 一、引言 我国现行刑法即1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过、1997 年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订的《中华人民共和国刑法》，自 颁布至今已经经过了几次大的修正，这几次修正都是全国人民代表大会常务委员会以 单行刑法和刑法修正案的方式进行，到目前为止，总共有一个单行刑法和七个刑法修 正案，修改的内容既涉及刑罚的变动又有新罪名的增加，毫无疑问，这种变动是与时 代环境的变迁密切相关的。改革开放以来，特别是最近十几年，我国的社会经济和价 值观念发生了巨大的变化，刑法中的许多规定已显得不合时宜，对此，只需从我国刑 法分则关于某些经济犯罪“数额较大”的认定标准上就可见一斑。因此，为了配合时 代需要，今后必然还会对刑法中的罪名及法律效果进行调整，以示对新的经济、社会 形势的跟进。 不过，从目前的情况来看，我国的刑事立法、修法技术还存在一定的缺陷，立法 时往往将总则部分和分则部分分离开来，甚至在历次的修正中都无涉及总则内容，而 对分则条文的修正也较少顾及总则的原理原则，从而造成法律适用上的疑虑。①本文以 下便尝试从刑法总则的法理出发，整理出一些相关思考，以期能从技术上有益于刑事 立法和修法实践。 互斥构成要件的修正 所谓互斥构成要件是指刑法所规定的两个构成要件之间，彼此含有对方在语意上 不相容的要素，亦即其中一个构成要件含有A要素，另一个构成要件则含有非A要素， 从而使得该当此一构成要件的行为，绝无可能再该当彼一构成要件。互斥构成要件的 ’中国人民大学法学院08级刑法学博士。 o譬如，我国刑法第二十五条关于共同犯罪的概念明确规定：。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论 处； 应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”但2000年最高人民法院《关于审理交通肇 事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的第五条又作解释：“交通肇事后，单位主管人员、机动 车辆所有入、承包人或者乘车人指使肇事入逃逸，致使被害入因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的 共犯论处。”使得交通肇事罪这一典型的过失犯罪也有成市共犯的可能，而与上述刑总的规定相抵。虽 然此处并不涉及刑法的制定和修正，但由于我国司法解释对实务所具有的强大指导作用，使得这一问题 在司法解释方面同样应予注意。 176 形成是概念逻辑在刑法上的必然反映，从逻辑上看，一个概念与另一个含有否定其内 涵要素的概念之间，一定是处于相互排斥的“异质关系”，而这种“异质关系’’在刑法 上的体现就是如果立法者将某一概念列为一个犯罪类型的不法要件，那么此一要件的 负面概念就不可能也被列为该犯罪类型的不法要件。① 在我国的刑事立法上有一些关于互斥构成要件的规定，譬如危害公共安全罪章中， 立法者在第116条以及第119条第1款中分别规定了“尚未造成严重后果”与“造成 严重后果”的破坏交通工具罪，通过有无“造成严重后果”这一要素，区分了这两个 构成要件，并且使之形成互斥关系；同样地，刑法第117条、118条与第119条第1 款的破坏交通设施罪、破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪也都是处在排他互斥的 关系。除了这些立法直接规定为互斥关系的构成要件之外，学界或实务界也经常会透 过解释而将一些原本在形式上并未互斥的构成要件转变为互斥关系，其中比较容易作 这样理解的就是故意与过失的概念。尽管我国刑法第14、15条并不是专门针对犯罪故 意和犯罪过失所下的定义，但理论上，故意与过失经常是被当作两个相对的概念使用， 学界并引入认识因素与意志因素作为区别两者的关键，使得符合故意犯的就不合于过 失犯，而成立过失犯后也就不可能再是故意犯，如认为：“犯罪过失是过失犯罪的主观 心理态度，它是与犯罪故意并列的犯罪主观罪过形式之一”。圆 互斥构成要件的模式，表面看起来是用同一个事实将两个构成要件予以区分，两 个要件泾渭分明，互不相扰，是值得采用的立法方法。但菪仔细推敲，便可发现这种 立法方式可能会引起处罚上的漏洞，出现评价上的矛盾。以驾车撞死他人为例，如果 法院最终调查的结果只能证明行为人违背注意义务而有发生死亡结果的预见可能性， 但却无法进一步证明其主观上具有故意，那么在将过失理解为“非故意”的互斥模式 下，法院所做的判决也只能是无罪的判决。这是