行为四分法之初探——兼反思我国犯罪构成模式.pdfVIP

2009年5月 当 代 法 学 第23卷第3期(总第 135期) May，2009 ContemporaryLaw Review Vol，23，No．3(Set，No．135) 行为四分法之初探 — — 兼反思我国犯罪构成模式 林亚刚 邹佳铭 (武汉大学 法学院，湖北 武汉430072) [摘 要]我国刑法理论中危害行为和实行行为概念中存在着问题，从司法实践的犯罪评价过程 着手 ，刑法中应有四个居于犯罪论体系不同位置，具有不同属性的行为，并对其性质进行了分析，理 清了它们之间的关系，同时也从行为视角反思了我国犯罪构成体系形成的原因及存在的问题。 [关键词]行为；一般行为；构成行为 ；实行行为；具体行为；犯罪构成 [中图分类号]DF61 [文献标识码]A [文章编号]1003—4781(2009)03—0012—5 [收稿 日期]2008—11—10 【作者简介]林亚刚 (1952一)男，湖北孝感人，武汉大学法学院教授、博士生导师；邹佳铭 (1971一)，女，湖南岳阳人，武汉大学法学院博士研究生。 一 、 我 国刑法中行为理论之概况 我国刑法行为理论主要有以下四种代表性学说：一是危害行为说，该说认为， “刑法上的危 害行为，是指由行为人的心理活动所支配的危害社会的身体动静。” [1] (P156)二是犯罪行为 说，该说认为， “在刑法上所要研究的行为，依照我国刑法规定，乃是具有社会危害性并应被刑 罚处罚的犯罪行为”。[2] (P1l0)三是构成行为说，该说认为，构成行为对应于非构成行为， 刑法中的行为要么符合构成行为的条件而成为构成行为，要么与非构成行为的内涵相合而被认定 为非构成行为。构成行为是刑事法律规定的犯罪构成客观方面的行为。[3]四是广狭义行为说， 该说认为，最广义的行为包括犯罪与非犯罪的行为；广义的行为是指成立犯罪的行为；狭义的行 为专指犯罪客观方面的危害行为。[4] (P4) 上述观点存在的共同问题是：认为刑法中只有一个共通的行为，并单一地从存在论或规范论 的角度来定义行为，是值得商榷的。前两种观点将我国刑法中的行为限定为危害行为与犯罪行为 都是不正确的，尤其是犯罪行为说更是将行为的概念等同于犯罪概念，使得行为失去了在刑法中 的独立地位。第三种观点将构成行为定义为犯罪构成客观方面的行为是其可取之处，但将刑法中 的行为限定为构成行为与非构成行为也是存在疑问的，实际上刑法中的行为不仅包括属于罪状中 的规范的构成行为，还包括 自然的事实性行为。第四种观点侧重的是从行为的范围厘清相互之间 的关系，忽视了行为概念在刑法理论中的价值，对犯罪论体系的建构没有什么助益。 ． 12 ． 二、我 国刑法中行为之实然分析 (～)解析我 国刑法理论 中的危害行为 1．危害行为概念之逻辑与体系矛盾 传统的研究思路对刑法中行为的研究只着眼于作为犯罪构成中客观方面要件要素的危害行 为，认为危害行为 自然是刑法中行为最重要的部分。[4] (I724)对危害行为的理解，通说认为 “刑法上的危害行为，是指由行为人的心理活动所支配的危害社会的身体动静。” “危害行为是一 切犯罪构成的核心。任何犯罪都表现为客观上的危害行为。犯罪构成四个方面中其他构成要件， 都是说明行为的社会危害性及其严重程度的事实特征，它们都以危害行为作为基本依托，并且围 绕着危害行为而连结成为一个整体。没有危害行为，其他构成要件也就失去了表明的对象。[1] (P146—147)笔者认为，以上观点主要存在以下值得商榷之处：第一，既然危害行为是 “身体 动静”，那么就应该是存在现实生活中的事实性行为，又怎么会是作为规范形式存在的 “一切犯 罪构成的核心”呢?第二，危害行为既然是犯罪构成客观方面的一个要素，在我国的犯罪构成 体系中，其应该是与客体、主体、主观要件中的其他要素居于同一序列的地位，并且是相互排斥 的关系，它们从不同的方面一起说明行为的严重社会危害性。但如果抛弃行为中的主观过错，其 又如何能评价为 “危害”行为