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执行上级命令行为的法理分析.pdf
判例与研究
《 》
2011年第4期
·判例评析·
STUDY OF CASES
No.4.2011
执行上级命令行为的法理分析
——何耘韬玩忽职守案①
○ 陈小朴
［摘 要］ 执行上级命令从形式上看与某些犯罪的客观行为具有相似之处, 但其作
为违法阻却事由却被许多大陆法系国家和地区的立法所肯定 我国 刑法 却没有相应
。 《 》
的衔接性规定 司法实务中因缺乏统一的标准 出罪与入罪的界限模糊导致执行上级命
， ，
令的罪与非罪问题已成为争议的焦点 实践中 应正确认识和评价超法规的正当化事由
。 ，
之法令行为在犯罪构成中的地位与作用。
［基本案情］
2005年7月 时任广东省廉江市国土局副局长的被告人何耘韬 在开发商廉江市金
， ，
都房地产投资有限公司 以下简称金都公司 未缴足土地出让金的情况下签发土地证
（ ） 。
经查实 何耘韬起初拒绝签字 并多次向廉江市政府反映意见 出于招商引资等考虑
， ， 。 ，
由市政府协调 允许 暂收40%土地出让金办证 2009年1月 廉江市人民检察院对
， “ ”。 ，
何耘韬一案立案侦查 20 10年7月6 日 廉江市人民检察院正式向廉江市人民法院起诉
。 ， 。
20 11年2 月22 日湛江市国土局向廉江市委 市政府发函 力证何耘韬的行为不构成职务
、 ，
犯罪。
［裁判要旨］
广东省廉江市人民法院经审理认为 何耘韬作为廉江市国土局分管地籍的副局
，
① 参见广东省廉江市人民法院 20 10 廉法刑初字第4号刑事判决书和广东省湛江市中级人民法院 20 11 湛中法
（ ） （ ）
刑三终字第75号刑事裁定书。
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