规定的三个维度.pdfVIP

仅供下载阅读 请勿引用 * * ** 规定的三个维度 ∗* * ** 弗雷德里克·绍尔 著 *** *** ****** 张帆 译 约翰·奥斯丁认为，规则不同于命令，只有规则才能够“合适地被称为”1 法律的一部分。罗纳德·德沃金主张法律规则不同于法律原则，并且他试图解2 释根据法律规则而做出的司法决定不仅在描述上是不精确的，而且在规范性上也 毫无吸引力。邓肯·肯尼迪认为，法律规则不同于法律标准，只有法律标准才3 是司法决定中在道德上更为可取的形式。 同德沃金一样，拉里·亚历山大与肯·4 克莱斯认为法律规则不同于法律原则，但是他们却不同意德沃金所坚持的“原则 具有相对可欲性（desirability）”的观点。他们二人认为，不同于根据道德原则或 法律规则做出的决定，根据法律原则做出的决定，融合了前两者中最差的特征。 5 从这个区别与论争的简单清单中，我们可以明显的看到，在当代法律理论中， 几乎同时产生了大量的相关争论，它们中的每一个都把“规则论”（rulebased） 的决定形成过程包括进去，并将其作为一个分支。为了区别这些争论，并避免进 一步的混淆，我将分析每一个区分，并审视它们之间的联系与区别。我所采用的 方法是研究三个不同的维度，在其中，规定（prescription）——至少是在这个 * 对于Prescription 这个词，台湾的庄世同先生将其译为“规约”（参见：庄世同：“论法律原则的地位：为 消极的法律原则理论而辩”，台北：《辅仁法学》第十九期，2000），我个人认为似乎不妥，因为prescription 并无中文“约（定）”的含义存在。在冯·赖特所著的《规范与行动》（Norm andAction）中，赖特专门谈 了如何看待Prescription 的问题。在赖特看来，Prescription 是规范的一种，是否具有prescriptive是区分规范 的一个标准。赖特认为，Prescription规定是由某人给出或发出的。其来源于规范发布者或规范权威的意志。 在规范性上，一个规范的权威可以被认为是想让其受众接受某种行为。规范的发出能够被认为是展示了权 威者使得受众以某种方式行为的意志。为了使得其意志为受众所知，权威表述（promulgate）了这个规范。 为了使得其意志有效，权威将制裁或惩罚的威胁与规范联系起来。在所有这些方面，prescription与规则(rule) 是完全不同的。鉴于此，我将Prescription译为“规定”，而由此“prescriptive”便可译为“规定性”。 ∗* FrankStanton Professor of theFirstAmendment, JohnF. Kennedy School of Government, HarvardUniversity. 本文的一个早期版本作为一篇论文曾经于1996年一月7日提交给位于得克萨斯州圣安东尼奥的美国法学院 联合会的法理学部。 ***张帆，男，（1979-11-25），中国政法大学法学理论博士研究生 1 参见JohnAustin,TheProvince of Jurisprudence Determined, Lecture Iat 10-15 (R. Campbell ed, 5th ed, 1985). 2 同上，P