论“默示选择”—浅析《涉外民事关系法律适用法》第三条之规定.docx

论“默示选择”——浅析《涉外民事关系法律适用法》第三条之规定谢凯※2010年10月28日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议表决通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》），并于2011年4月1日起正式生效。这部法律可以说是中国几代国际私法专家和学者的智慧与汗水的结晶，是一部集先进性、科学性、开放性、包容性于一体的法律。作为中国特色社会主义民事法律体系的重要组成部分，《法律适用法》不仅对中国涉外法律制度的完善起到了巨大的推动作用，而且在世界范围内也有着重要的影响。可以说，本法体现出了中国作为一个负责任的世界大国的良好形象。一、关于《法律适用法》第三条存在的争议作为新鲜出炉的一部法律，《法律适用法》言简意赅，亮点甚多：树立了意思自治原则和最密切联系原则的地位，提出了“经常居所地”的概念，确立了保护弱者原则，规定了公共秩序保留和直接适用法条款等等，在世界范围内的国际私法立法中处于领先地位。有亮点，也不乏有争议，一般规定中的第三条——“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”，就是诸多争议的其中之一。首先，意思自治原则的适用是否具有特定的范围。一种理解是意思自治是特定范围内的意思自治，只有在分则中规定允许当事人意思自治的领域当事人才可以依照法律规定明示选择涉外民事关系适用的法律；另一种理解是《法律适用法》规定的意思自治是不设范围的意思自治，分则中对涉外民事关系法律适用做出具体规定的，适用具体规定，分则中对涉外民事关系法律适用没有规定，或者虽然做出了具体规定但只是对该领域部分涉外民事关系法律适用的规定，尚有法律没有规定的部分，都允许当事人意思自治明示选择法律。其次，本条是确立意思自治的法律适用基本原则地位，统领全篇的总则性规定，还是一条因为有相关分则的存在而显得多余的规定？最后，第三条规定中的“可以”二字耐人寻味。一种理解是“可以”一词意味着没有完全排除默示选择；另一种理解是，本条之规定允许当事人通过“明示选择”的方式来选择涉外民事关系适用的法律。虽然对于《法律适用法》第三条是否应当存在，我国国际私法学界尚存争议，但笔者认为第三条有其存在的理由，而立法目的就在于宣示以“明示”统领当事人的“意思自治”。二、各国国内立法和国际条约对“默示选择”的不同规定在解决涉外合同争议法律适用的问题上，意思自治原则有着绝对的统领地位，是由16世纪的法国著名法学家杜摩兰创立的。杜摩兰在其著作中指出，根据契约自由原则，当事人既然有订立契约的自由，那么他们也当然有选择支配契约的法律的自由。而所谓的意思自治原则就是指，涉外合同民事关系的当事人根据共同的意思表示可以自行选择合同适用的法律。虽然作为解决涉外合同争议法律适用问题的首要原则，各国的国内立法和司法实践以及国际条约都对其适用规定了一定的限制条件，包括当事人选择法律的时间、方式和范围。其中，当事人选择法律的方式包括明示和默示两种方式。英国当代著名的国际私法学家莫里斯在他的著作中这样写道：“合同当事人使用语言文字表达了支配合同法律的意向，一般来说，其意向就决定了合同适用的准据法。”由此可知，当事人使用语言文字明确选择合同应当适用的准据法，即为“明示”。“默示”则是指“当合同当事人没有用语言文字表达支配合同法律的意向时，可以根据合同的条款和性质，以及案件的一般情况来推定合同的准据法”的方式。明示选择涉外合同的准据法具有稳定性、明确性、可预见性的特点，各国在司法实践中都普遍予以肯定。由于默示选择本身所具有的不确定性和不可预见性，使得各国的理论和实践态度不一，而各国对于意思自治原则适用方式的限制也主要针对默示选择。目前，各国的立法和司法实践对于默示选择的态度主要有三种：只承认明示选择，不承认任何形式的默示选择；承认默示选择；有条件地承认默示选择。（一）只承认明示选择，不承认任何形式的默示选择。采取这种态度的国家有中国、尼日利亚、秘鲁等少数国家。1982年土耳其《国际私法和国际诉讼程序法》第24条第1款规定：“合同之债适用合同当事人共同明示选择的法律”。 1984年秘鲁《民法典》第10编国际私法第2095条第1款规定：“合同之债，依双方当事人明示选择的法律；当事人没有选择的，依合同履行地法；在几个国家履行的合同，适用主要债务履行地法；如果无法确定主要履行地，则适用合同成立地法”。我国除《法律适用法》第三条的规定以外，2007年最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第三条规定：“当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。”对于包括我国在内的以上国家只承认明示选择法律的原因，概括起来可以有以下几点：1、默示选择的不确定性和不可预见性，不利于维护涉外合同法律关系的稳定性。对于当事人来说，由于无法确定法官通过推定适