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证人强制出庭作证条款的理解与适用 　　内容摘要：证人出庭作证已成为一项强制性义务，一旦违反将受到最高拘留十日的惩罚，这有利于改善证人出庭作证率低的现状。但强制出庭作证存在例外，一旦证人有正当理由或者被告人是自己的近亲属将享有作证豁免权。归根结底，强制出庭只是一种手段，出庭作证才是目的。为打破证人出庭作证的各种顾虑，关键在于构建多层次有效的证人保护措施，才能由强制出庭转变为自愿出庭。 　　关键词：证人　强制出庭　新刑事诉讼法证人保护 　　证人是指将所知案件相关情况向司法机关陈述的人，作为独立的诉讼参与人，证人和案件最终裁判结果之间没有直接利害关系。证人出庭作证是现代诉讼制度的基本要求，也是法庭审判的重要环节并直接影响诉讼进程。但证人出庭作证率低（约5%）一直是困扰我国审判实践的一个难题，这一难题久拖不决导致主观性较强的证人证言无法得到控辩双方的实质交叉质证，只能依靠法官的审判经验和逻辑法则来获得内心确信，但这种确信并不具有完全的可靠性，也使得立法者意图通过证人出庭增强庭审抗辩性、防范庭审流于形式的预期基本落空。证人证言作为一种重要证据，在庭审过程中控辩双方从有利于己方的立场往往会断章取义地采用，在没有证人现场参与的情况下法官很难评判哪一方观点可信，因而损害了审判的公正性。如果证人出庭作证，可以使法官通过观察证人陈述时的眼神、表情、身体动作、情绪、语言连贯等来判断证言的真伪；同时控辩双方的反复交叉询问也可以进一步验证证人证言的真实性，在激烈的庭审过程中，一旦证人作虚假证明很难不会露出马脚，谎言毕竟是谎言，不具有检验的反复性和持续性，进而避免因角色限制以及在诉讼对抗中取胜愿望的驱动造成庭外取证对证言歪曲情形的发生。 　　证人出庭作证是直接言词证据原则的证明和延伸，直接言词原则作为现代诉讼的基本原则，其基本要求是法庭审判必须以直接言词的方式进行，公诉人、辩护人和法官必须在法庭上亲自听取被告人、证人及其他诉讼参与人的陈述，案件事实和证据必须由控辩双方辨认和质证。要求证人出庭作证无非是对原有的证人证言再一次证明和提炼以获取案件事实的真相，对事实真相的追求是人类面对纷繁复杂的自然界和社会生活时心理上的一种自然需求，诉讼活动是一次还原事实真相的旅程，需要证人凭借记忆再现当时所知道的相关案情。法官在只有一份书面证言或书面证言前后矛盾的情况下无法获知证人对所作证言的内容有无反复或虚假。因而法官通过对证人的诘问，特别是对不利当事人一方的诘问，可以发现证人可能有知觉、记忆、陈述的瑕疵及证人的真诚性，〔1　〕进而为裁判建立一个确定性的事实基础。修改前的《刑事诉讼法》虽然规定了证人必须出庭作证的义务，但仅停留在义务层面，缺乏有效保障措施，即使证人不出庭也不会受到任何惩罚。基于证人出庭作证对诉讼进程的重要意义，《刑事诉讼法》修正案中规定了证人强制出庭的条款，即第188条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。”强制证人出庭作证条款的出台解决了一旦证人不愿意出庭作证而法律无所作为的难题，但对于该条款如何理解和适用则是当下审判实践亟需解决的问题。 　　一、对证人出庭作证强制条款的解读 　　法律权威性和至上性是法治社会的基本构成要素。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”，任何人无正当理由都不得违背法定义务，这是公民自由从事社会活动的前提。证人出庭作证是一种常态化的义务，其履行并非法律制度的固有逻辑，而是促使证人在法庭上接受交叉询问才是最终目的。这里的“情节严重”应理解为证人被训诫后仍拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的、为拒绝出庭作证而故意逃避的或者出庭后扰乱法庭秩序的、保护机构已经提供了充足保护而证人仍以种种理由推脱的。笔者认为，法定义务要追求个体主动履行，必须协调所接受惩罚与承担义务之间的平衡，适当的惩罚才能打消证人出庭作证的顾虑，才会减少诉讼当事人打击报复的可能，一旦失衡个体趋利避害的本能将会选择放弃义务履行，因而对证人拒绝出庭作证受到最高拘留十日的惩罚是必要的。但对于强制证人出庭作证存在两个例外情形： 　　第一，证人有正当理由可以不出庭作证。强制证人出庭作证并不意味着任何案件都需要证人出庭作证，证人是否出庭作证取决于控辩双方对证人证言是否存在异议、证人证言对被告人定罪量刑是否有重要影响或者法官无法从证人证言中获得内心取信才会强制证人出庭作证。同样，证人一旦有正当理由也可以拒绝出庭作证。正当理由是指不违背公序良俗和社会常识的行为，这种正当理由是客观导致证人无法出庭作证而不是主观畏难或不情愿，例如证人身体不适、