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对刑法谦抑性的思考 　　[摘 要]刑法是惩治犯罪、维护社会秩序的基本法典，是平衡公民权利与国家权力关系的法律体现。在构建社会主义和谐社会的背景下，在贯彻新刑诉法的关键时期，检察机关反思刑法在司法实践中的适用理念，对于贯彻宽严相济刑事政策具有重要的意义。 　　[关键词]刑法谦抑性；检察机关；刑法 　　一、刑法谦抑性的价值内涵 　　（一）刑法谦抑性的价值定位 　　刑法谦抑理论是舶来品，它诞生于欧洲。1789 年的法国《人权与公民宣言》第8条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯法前已经制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。”由此，罪刑法定、罪责刑相适应和刑法人道主义在当时已经被广泛接收，并且逐渐开始成为刑法的基本原则。[1]对人性解放和人权自由的普遍追求使得个人利益对国家利益产生了制约，此时的刑法制度开始兼顾国家利益与个人利益。积极的社会因素为刑法谦抑性理论的正式形成和完善提供了良好的环境。一大批启蒙思想家提出的具有初步体系的刑法谦抑性思想也逐渐成为刑法学界的主流研究方向。通常所称的“刑法的谦抑性原则”本质上是不合理的，刑法谦抑性应当是刑法原则的上位概念，它可以涵盖刑法的一系列基本原则，即罪刑法定、罪责刑相适应等。刑法谦抑性应当定义为一种法律精神或者法律理念更为合适。现代和谐社会并不意味着没有纠纷，从某种意义上讲，和谐社会也是拥有完善的各种纠纷解决机制的社会，在各种纠纷解决机制中，刑法解决纠纷的机制代价最大。最好的社会政策是最好的刑事政策，和谐社会所希望的是，对于被打破的和谐要用最小的代价加以迅速恢复，并且不使这种恢复产生其他的不和谐，因而刑法的介入往往是最后迫不得已的手段，这体现着刑法的谦抑精神。[2] 　　（二）刑法谦抑性的内涵 　　刑法的功能具有双重性，即保护功能与惩罚功能，当过分注重其保护功能时，刑罚就变得宽松、随意，国家与个人的利益不能够得到保障；若是过分注重刑法的惩罚功能，则刑法很可能会沦为暴力统治的帮凶，以国家强制力的形式侵害个体的正当权利。德国学者耶林曾说：刑罚如两刃之剑， 用之不得其当，则国家与个人两受其害。[3]具体而言，刑法的谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出――少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益――有效地预防和控制犯罪。刑法谦抑性有着三方面的内容：（1）刑法的紧缩性，即刑法在整个法律体系中所占的比重越来越低；（2）刑法的补充性，即刑法的最后动用手段性；（3）刑法的经济性，这是从理性的经济分析视角对刑法谦抑性原理作出的内在评估。所谓经济，简而言之就是刑罚作出的成本不应当超过犯罪所损害的利益。[4] 　　二、刑法谦抑性在刑事诉讼中的体现 　　刑法和刑事诉讼法是实体法与程序法的关系，二者互为表里、相辅相成、相互依存，在立法和司法层面都是紧密联系，不可分割的。刑法是定罪量刑的基础，刑事诉讼法为刑法的实施提供程序性保障，程序本身也具有独立的价值和品格。从理性上讲，人们在结果上对待犯罪现象的态度，必然会影响到人们在过程中对待同一犯罪现象的态度，即刑法的谦抑必然与刑事诉讼法的谦抑相联系。从某种意义上说，刑事诉讼就是决定是否对被追诉人施加刑罚的过程，正是由于刑法与刑事诉讼法的这种天然联系，刑法的谦抑必然深刻地影响到刑事诉讼法的谦抑。换言之，刑法谦抑对刑事诉讼法的谦抑具有基础性的关系和影响。[5]2012年修订后的《刑事诉讼法》规定了人权保障的目标、确立了无罪推定的原则，是刑事程序立法的一大进步，同时也是对刑法谦抑性的绝好展现。 　　（一）不起诉制度 　　不起诉决定可以分为三种：即法定不起诉、相对不起诉、存疑不起诉。相对不起诉是指对于侦查机关侦查终结的案件，检察机关经审查，认为犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，可以做出不起诉决定。实践中，轻微刑事犯罪在刑事案件中所占的比重较高，如轻伤害案件、数额不大的侵财类案件等，如果对于社会危害性较小的犯罪嫌疑人，尤其是初犯、偶犯或者未成年人，动辄适用严酷的刑罚，不仅是对司法资源的浪费，也不利于化解社会矛盾。相对不起诉是检察机关运用自由裁量权与刑法谦抑性的完美结合，是在谦抑性精神指导下，通过刑事诉讼程序实现刑法惩罚与保障双重功能的有效途径。 　　（二）刑事和解制度 　　当事人和解的公诉案件是指犯罪嫌疑人、被告人在真诚悔罪的基础上，通过赔礼道歉、赔偿损失、提供特定服务等方式，取得被害人谅解后，并在被害人自愿和解的基础上，有公安司法机关在刑事诉讼程序中给予犯罪嫌疑人、被害人轻缓化处理的制度。[6]实践表明，该项制度在矫正犯罪、抚慰被害人心灵、化解社会矛盾、修复社会秩序、维护社会和谐具有积极的意义。当事人和解的案件，在侦查、起诉、审判环节的处理都应当体现轻缓化的特点，即尽量