论宪法和民法的关系——以宪法特质的三重性为视角.pdfVIP

2007年第1期 浙 江 社 会 科 学 2007年1月 No．1，2007 ZHEJIANG SOCIAL SCmNCES Jan．，2007 论宪法和民法的关系 以宪法特质的三重性为视角 口 季 涛 白 斌 内容提要 就宪法和民法的关系问题，目前学界虽有多次讨论，但仍欠成熟。不光理论上仍未能全面澄 清这一关系，并且还进而导致对相关法律实践的误导。因此，继续讨论这一问题仍具有理论和实践的双重意 义。在本文中，笔者基于对宪法特质三重性：基础规范、授权性规范和限制性规范的阐明，从而推论出宪法在 法律体系的构成中具有多重身份：作为母法的宪法、作为公法的宪法、作为社会法一私法的宪法以及作为元部 门法的宪法。并借此原理揭示了宪法和民法之问层次丰富的复杂关系。 关键词 宪法和民法关系 宪法特质的三重性 母法 公法 社会法 私法 作者季涛，浙江大学法学院副教授；自斌，浙江大学法学院博士生。(杭州 310028) 论述采取了“逻辑优先、兼顾历史”的方法，这一方法意味 引 言 着两个互相联系的方面：一是运用“理想类型”的进路进 “宪法和民法的关系”问题，德国早在二十世纪50年 行分析，而不拘泥于具体时空条件下细节问题的纠缠，比 代，就将它包含在“基本权第三人效力(Drittwirkung der 如不同法系、不同政治制度、不同历史条件下上述问题可 Grundrechte)”问题中予以讨论。这种讨论一直延续至 能会发生的差别和变化等等。这是强调“逻辑优先”的一 今，其中产生了直接第三人效力说、间接第三人效力说、 面。二是在前一种分析的前提下，将眼光投向“宪法与民 第三人效力伪命题说、国家保护义务理论、第三人效力三 法关系”的实践史和学术史本身，从而一方面能够让诸如 层模式说和立基于“国家一公民一公民”模式多极法律关 德国基本权第三人效力理论史中已然形成的健康常识能 系的单一防御权理论。这一理论发展的历史脉络表明， 够成为我们讨论的理论背景，同时也能让我们的分析结 就“宪法和民法的关系”问题，在德国已经有了非常成熟 果能够包容和理解“宪法与民法关系”的实践史和学术史 的理论规模，其中不乏可作为健康常识之理论共识。∞ 本身，这是强调“兼顾历史”的一面。 在我国法学界，自二十世纪90年代以来也曾就“宪 一 、 宪法特质的三重性 法和民法的关系”问题作过一定程度的讨论。但这种讨 论始终尚欠成熟，正是这种欠成熟使“齐玉苓案”和“《物 要分析宪法和民法的关系，首先要理解宪法本身的 权法》(草案)的合宪性”问题先后成为法学界争论的焦 特质。我们认为宪法特质的三重性，这三重性及其彼此 点，尽管后者多少带有一些学术之外的因素。 为使这种 关系如下： 欠成熟能够趋向成熟，并使相关的法律实践能够趋向理 (一)第一重特质：作为基础规范、原则规范和量高规 性，我们竭力参与到这种讨论中来，而其中直接的契机是 范的宪法 “梵范之争”。四我们希望本文的努力最终会有助于这些讨 在整个法律体系中，宪法在规范特质上首先表现为 论目标的实现。 基础性、原则性和最高性，此即宪法的第一重特质。 另需交待的是，本文对“宪法和民法的关系”问题的 所谓基础性是针对宪法规范的实质内容而言的，即 · 本文由季涛拟定提纲细目。由白斌依此提纲细目试写出论文初稿。再由季涛修正