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· 专 论· 政治与法律2006年第3期 论少年刑法 姚建龙 (华东政法学院，上海200042) 摘要：少年刑法可作广义、狭义之分。狭义的少年刑法是指规定少年犯罪与刑罚的法律规范 的总称。广义的少年刑法则是指关于不良行为、少年犯罪，以及保护处分与少年刑罚的法律规范 的总称。迄今为止我国尚缺乏现代意义上的少年刑法。少年刑法是我国刑法制度所忽略的领域。 创建现代意义上的少年刑法，实现对少年犯罪处遇以刑罚为重心到以保护处分为重心的转变，应 当成为我国今后刑法改革的重点之一。 关键词：少年刑法；少年司法；青年少年犯罪；改革 中图分类号：DF61 文献标识码：A 文章编号：1005—9512(2006)03—0103—05 从某种程度上说，少年刑法一词并非一个理想的概念，因为它带有较重的惩罚主义色彩。自 19世纪末期少年法学产生与发展以来，无论是少年法学理论研究者还是少年法制实践者，都致 力于建立一套不同于成人的法制系统，包括为少年创造一套不同于通常适用于成人的概念系 统。在今天的美国，成人犯罪被称为“crime”而少年犯罪则称为“juvenile delinquency”，成人罪犯被 称为criminal”而未成年人罪犯则称为“delinquent child”。这种从概念上就注重区别成人的做法， 目的是为了避免对未成年人造成“标签”效应，蕴涵的是成年人与未成年人相区别的思想以及对 未成年人应予特殊保护的理念。例如美国学者文森特·帕里罗等即指出，juvenile delinquency这 一 特别的概念，即意味着一个“孩子”所犯的罪行不能等同于一个成年人的犯罪行为，也不应该受 到相同的惩罚。 域外另一个常用的概念是少年法，少年法一般被认为就是特别刑法，但是更为准确的说少年 法是一种刑事一体化法，它涵盖了少年刑法、少年司法程序法、少年司法组织法等在内，而不仅仅 指实体法规范。z日本《少年法》，德国《少年法院法》，我国台湾地区《少年事件处理法》等，虽然一 般都被视为特别刑法，但其实就是这种刑事一体化少年法，而不仅仅包括少年实体刑法规范。刑 事一体化的立法，体现的是一种保护和预防以及为了与成人刑法相区别的思路，体现的是一种保 护主义理念。需要指出的一点是，少年法与少年刑法这两个术语事实上在许多情况下是无法截 然分开的。 我国《预防未成年人犯罪法》也有过类似的努力，即创造了“不良行为”这个专用于少年的法 律术语。但在严格的刑法领域，则基本上是成人与少年的用语不分。尽管“刑法也是犯罪人权利 保护大宪章”之说日益得到认可，但是，少年刑法这一概念中所包含的厚重的责罚色彩仍然或多 或少与少年法理念有所背离。然而，在我国严重缺乏单独适用于少年犯罪的少年法规范，成人刑 作者简介：姚建龙，华东政法学院青少年犯罪研究所所长助理。 · lO3 · 法典支配和规范少年犯罪的前提下，提出少年刑法的命题，也许是一种更为适宜和理性地突破成 人刑法樊篱的努力。 传统观点认为，刑法的两个基本要素是犯罪与刑罚 ，但是随着实证学派社会防卫理论的兴 起，产生了“超越刑罚”的保安处分 ，因此刑法又被认为是关于犯罪、刑罚与保安处分的法律规 范。此后，在国家亲权思想、实证学派刑法理论等的基础上，产生了以保护主义理念为基本特征的 近代少年刑法。基于“以教代罚与个别处遇的立法原则，并发展出有悖于罪刑法定主义之虞犯概 念” ，这是一种基于预防和保护在前的思想，而并非扩充刑法的惩罚机能。在保护主义的基本理 念下，又产生了超越保安处分的保护处分。少年刑法属于特别刑法之一种，其特性就在于其与普 通刑法(成人刑法) 的区别性。少年刑法可作广义、狭义之分，狭义的少年刑法仅仅是指规定少年 犯罪与刑罚的法律规范的总称，以比照成人犯罪从轻、减轻或者免除处罚的“小刑法”模式为基本 特征，这是我国少年刑法的现实。而广义的少年刑法则是指关于不良行为、少年犯罪，以及保护处 分与少年刑罚的法律规范的总称，这是我国少年刑法发展的理想。“小刑法”以恤幼粉饰人道，仍 不脱离报应主义的旧观念，有悖于现代少年刑法的基本理念。广义的少年刑法产生于l9世纪末 期以后