论我国制定《民法总则》的三重前置性要件.pdfVIP

2016年第 3期 理 论 与 现 代 化 2O16-05 N0．3．2016 TH EoRY AND M oDERNIZATIoN Mav．2016 论我国制定 《民法总则》的三重前置性要件 薛 波 摘 要：按照学界对民法典编纂步骤的设计 ，首先应当制定 《民法总则》。 《民法总则》应遵循 以下逻辑 和路径展 开：在理论层面，应彻底否弃民、商立法体例之争，这是制定一部 包容民商事关系 《民法总则》的前 提基础 ；在 内容设计上 ，《民法总则》应 当注重立法的 “体 系化 ”和 “科 学化 ”，藉此 以保证立法的质量 ；在方法 选择上 ，应 当以 《民法通则》为基础制定 《民法总则》，从时间成本及 《民法通则》的 内容因素考量 ，可以窥见， 以 《民法通则》为基础制定 《民法总则》是一条较优 的路径选择 。 关键词 ：民法总则 ；前提基础 ；内容要求 ；路径选择 中图分类号 ：D913 文献标识码 ：A 文章编号 ：1003—1502(2016)03—0101—07 则》立法应如何看 待与 《民法通则》两者之 间的关系 。 一 、 讨论背景及 问题 上述三方面于 《民法总则》(民法典 )的制定可谓意义 自清末维新变法 以降 ，我 国民法典建设至今 已逾 重大 。民、商两法 的关系处理直接影响着 《民法总则》 百年 。建 国以来 ，分别于 1954、1962、1979、2002年 四 的体 系架构和制度容量 ；技术标准问题体现着 《民法 次启动 民法典编纂工作 ，均 因历史条件所 限 ，始终未 总则》的形式理性追求 ；《民法总则》与 《民法通则》的 能完成rl_。有学者甚至提 出民法典离我们渐行渐远 的 关系则从历史维度考验着制定者 的态度 、智慧与决 悲观论调 。2014年 l0月 23 日，党 的十八届 四中全会 心 。本文尝试对上述三方面 的问题做一些理论上 的探 通过 的 《中共 中央关 于全面推进依法治 国若干重大 问 究 ，以期能对我围当下讨论正酣的 《民法总则》制定工 题 的决定》(以下简称 《决定》)明确提 出：“加强市场法 作有所裨益 。 律制度建设 ，编纂 民法典 。”《决定》的出台无异于 “平 二 、前提基础 ：民商立法体例争论之否 弃 地起惊雷 ”，正式宣告濒临 “死刑”民法典的 “回生 ”。当 前 ，有关 民法典编纂 的议题正处于争讨和热议之 中①。 民商事立法体例争论 已旷 日持久 ，这是制定 《民 按照学界对 民法典编纂步骤 的设想 ，首先应 当制 法总则》绕不过去的前置性 问题之一 。如果不能对这 定 《民法总则》。 《民法总则》将选择怎样 的逻辑进路展 一 问题做 出妥当的回应和安排 ，民商两法之 间的关系 开 ，这是制定 《民法总则》需要审思的前提。在制定 《民 将会长期处于悬置状态 ，也将可能因此延缓 《民法总 法总则》的进路 问题上 。务须首先对 以下三重前 置性 则》的制定进程 。 问题做 妥 当的解释和 回应 ：第一 ，制定 《民法总则》 尽管商法学界早有学者呼吁，应 当在注重商法特 该如何处理民、商两法的关系 ；第二 ，《民法总则》在 内 殊性 的基础之 上 ，制定一部能体现商事各部 门法一般 容设计 上应遵循怎样的标准和要求 ；第三 ，《民法 总 性 、共通性 、补充性规则 的 《商事通则 ，并就制定 《商 作者简介：薛 波 (1987一)，男，中南财经政法大学法学院博士生。邮编 ：430073