论民法中的国家政策--以《民法通则》第6条为中心.pdfVIP

· 法学论坛 · 论 民法 中的 国家政 策 以 《民法通则》第6条为中心 刘 颖 [内容摘要] 国家政策作为私法与公法之间的转轴规定于 《民法通则》，是 我国特有的做法。国家政策成为民法的非正式渊源经历了以国家政策为主导、 国家政策和法律混合规制、以法律为主导的三个阶段；在我 国法律体系中，国家 政策均在不同程度上产生影响；国家政策与公共政策、民事政策、经济政策、行政 法规与部门规章等均有所差别，不能简单等同。国家政策在民事裁判中的定位 依据是 《民法通则》及法释[2009]14号，并具有积极作用；通过融入司法解释和 工作指导意见，国家政策分别以显性和隐性的途径影响着民事案件审理的思路； 在民事司法实践中，国家政策通过 《民法通则》第6条介入民事活动并发挥着重 要作用，然而法院对国家政策的理解存在一些误区。因此，在市场经济已经确立 和社会主义法律体系基本建成的法治中国，应谨慎适用 《民法通则》第6条；在 未来制定 《民法典》时应取消国家政策在民法中的地位。 [关键 词] 国家政策 《民法通则》第6条 非正式法律渊源 法律漏洞 一 、 问题的提出 民法为市民社会的法，私法 自治是其基本原则之一。自《法国民法典》以来，大陆法系 经历了从个人本位的近代民法到社会本位的现代民法的发展，表现之一即为传统的私法 自 治原则越来越受到限制，国家力量开始干预民事活动。因此，如何调和公私法的接轨问题是 现代民法中的重要课题之一。[1]在我国民法中，国家政策规定于 《民法通则》第6条：“民 刘颖，浙江大学光华法学院博士研究生。本文的选题受浙江大学光华法学院客座教授王泽鉴先生在2013年春季 学期授课期间的启发；在写作过程中，梁上上教授、王冠玺教授、周江洪教授、王占明副教授、陆青讲师以及民商法专业的 同学对本文提出了诸多修改意见；本文于2013年5月完成初稿，并荣获2013年全国博士生学术论坛(法学)一等奖，在论 坛期间，北京大学法学院薛军教授对本文提出了诸多修改意见，在此深表谢忱!本文系国家社科基金重大项 目“法律文 明史”(项 目号 llZD081)第七子课题 “中华法系”的阶段性研究成果。 (1] “与公法接轨的转轴”的相关论述，参见苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第 27—36页。 78 刘 颖 论民法中的国家政策 事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”，它具有中国语境下的含义与 功能。因为该条既确立了国家政策作为转轴之一，具有调和私法与公法接轨的功能；也确立 了国家政策是民法 [2]的非正式法律渊源，具有法律漏洞填补的功用。然而，我国民法理论 界对国家政策的研究十分不够 ，对它的定位也不尽准确，[3]法官在司法裁判过程 中对它的 适用也存有争议。国家政策是怎样成为我国民法的非正式渊源，在法律体系中有何影响力， 应怎样界定它的范围?国家政策又通过何种方式影响民事裁判，司法实践中又有哪些类型 的国家政策，而且在多大程度上影响了民事活动?国家政策在民法体系中应如何正确定位? 基于上述疑惑，有必要对我国语境下的国家政策进行深入探讨。 二、国家政策作为非正式法律渊源的历史变迁 政策，一般是指 “国家或政党为实现一定历史时期的政治、经济、文化等任务而制定的 统一的行动准则和依据”。[4]现笔者拟分别从国家政策成为非正式法律渊源的历史变迁、 法律文本中国家政策的变迁等方面进行考察。 国家政策作为我国民法的非正式法律渊源，有着特定的历史背景和渊源，“政策如此权 威和被广泛地运用，是同计划经济体制、政府在计划经济体制下的万能作用和共产党人习 惯的工作方法紧密联系在一起的”o【5]追根溯源，国家政策作为法律渊源应从解放战争后 期中共中央废除 《六法全书》开始，循其变迁的过程，大致经历了三个阶段。 (一)以国家政策为主导阶段(1949—1986) 此阶段始于废除 《六法全书》之时，结束于 《民法通则》通过之时。这一阶段的国家政策 主要是指党的政策，党的政策代替民事法律在民事活动司法裁判中起着主导作用。 首先，民事活动司法裁判以国家政策为