论活体器官移植中的被害人承诺——从刑法的视角.pdfVIP

论活体器官移植中的被害人承诺 — — 从刑法的视角 口 安 翱 ，涂 文 (武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072) 摘要：活体器官移植的正当化根据是被害人承诺，进一步讲，是医生行为具有排除结果无价值和行为 无价值的社会相当性。供体作为被害人，其承诺的生效要件是：承诺者具有处分器官的权利；供体的承诺 出于真实意愿；供体的承诺是符合法定程序的意思表示；目的和手段的正当性；合理的法益权衡；不可再 生器官移植中，还要求供体与受体间具有特定关系。供体承诺的对象不仅包括行为还包括结果；双生儿之 间器官移植应予肯定，其法理是紧急避险，而非被害人承诺。 关键词：活体器官移植；被害人承诺；正当化 中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1671—7023(2003)01—0049．05 作者简介：安翱(1975一)，男，彝族，云南昭通人，武汉大学法学院刑法学博士研究生，主要研究中国 刑法学；涂文(1974一)，女，重庆云阳人，武汉大学法学院民商法学博士研究生，主要研究比较民商法学。 收稿日期：2002—09．25 活体器官移植 ，是指为取代 患者 因为疾病 医生实施 了伤害供体 的行 为 ，且该行 为也产生 或伤害而不能充分实现其机能的器官，而将作 了损害供体身体健康的结果；主观上，医生具有 为供 体 (donor)的活 人 的相 应 健 康 器 官 移 植 移出供体器官的意思，也即具有伤害供体的“故 (transplant)于作 为受体 (recipient)的患者 ，以 意”。医生的行为好像符合故意伤害罪的犯罪构 恢复其机能的行为④。活体器官移植包括器官 成，成立故意伤害罪。然而，各国立法和司法实 移出行为和器官植入行为。就 医方而言 ，器官植 践普遍认 为 ，器 官移植 中医生 的移 出行 为不是 入行 为是治疗行为 ，作为一种正 当业务行 为而 犯罪行为 ，而是排除犯罪性的正当行为。 阻却违法性 ，对这一点应无争议。但器官移出行 被害人(供体)承诺是医生移出行为的正当 为并非 为 了供体的健康 ，相反有害 于其 身体健 化根据 。被害人承诺 ，又叫被害人 同意 ，是指被 康 ，显然并非 治疗行 为 ，至多为 医疗 援助行为 。 害人请求或同意行为人侵害其合法权益的行 那么 ，器官移植中 ，医生移 出供体器官的行为为 为 。“得承 诺 的行 为不 违 法 ”(Volenti non fit 何不成立故意伤害罪?换言之，其正当化根据何 injuria)是古已有之的法律格言。当代，有的国 在?若是供体的承诺 ，则该承诺的成立条件是什 家的刑法典对其进行 明文规定 ，如意 大利刑法 么?承诺的对象是否包括危害结果?双生儿之间 第 50条规定：“侵害或危害权利之行为，系经依 能否进行器官移植?其法理为何?本文拟从刑法 法有处分权人之同意者，不罚”。但大多数国家 角度对活体器官移植诸问题进行探讨。 并未对之明文规定，我国也属于此。因此 ，被害 人承诺通 常被认为是超法规 的正 当化事 由，即 一 、 被害人承诺的正当化根据 刑法并无 明文规定 ，而是从法的理念、精神引申 在器官移出过程中，医方的行为造成了供 出来的正 当化事 由。由于法无明文规定 ，被害人 体的伤害，似乎构成故意伤害罪。因为，客观上， 承诺 为何成为正 当化事 由，就需要从理论上加 ① 这里的器官，指可再生器官和不可再生器官。前者如血液，骨髓等，后者如肾脏、胰脏、骨骼等。