论罪刑法定原则的刚性——刑法适用的弹性限度辨析.pdfVIP

论罪刑法定原则的刚性——刑法适用的弹性限度辨析 141 论罪刑法定原则的刚性 — — 刑法适用的弹性限度辨析 王 钧。 [内容提要] 罪刑法定作为我国刑法的基本原则已经得到一致的认可，但关于如何贯彻和落 实这一原则的问题却一直困扰着学术界和实践部门。本文从罪刑法定的原则刚性出发，对法 律“明文规定”的不可逾越性进行分析，阐述了机械适用法律与坚持基本原则刚性的区别。文 章认为，虽然罪刑法定的思想源自于西方，但是我国刑法中罪刑法定原则与西方罪刑法定主 义和法律虚无主义有着本质的区别，不能将两者简单地等同起来。文章指出，刑法的适用是 一 个“创造性”的活动，不经过解释的法律无法适用，完全排除司法机关或者法官的利益需 要是不可能的，原则的刚性仅限于对背离立法目的行使刑罚权力的规制。所以，罪刑法定原 则的刚性并不在于具体条文中文字的表层含义，也不在于将条文孤立起来逐字逐句的适用， 而在于刑法的任务所指向目标，和通过规范的整体性所表现出来的刑法的精神。 罪刑法定原则是我国刑法的基本原则。对于这一原则的基本含义人们似乎并没有更 多的异议，但对于如何贯彻和遵循这一基本原则，无论学术界还是实践部门都有着不同 的看法。无可置疑，不同意见的争论会深化对这一原则的理解，促进法治化建设不断走 向深入，但也存在着陷于背离这一基本原则的困惑。 一 、 罪刑法定原则引起的讨论 我国对罪刑法定原则的认识和讨论大体可分为三个阶段。 第一阶段可以追溯到97刑法颁布之前，当时讨论的核心问题，还仅限于罪刑法定能 否成为我国刑法中的基本原则。由于当时刑法中有关于类推的规定，而类推制度与罪刑 法定主义相抵触，所以有人提出，在我国还没有真正实行罪刑法定的原则。[1]但是根据 我国一贯主张“有法必依、执法必严”的方针政策，大多数学者和实务部门同志认为，79 刑法基本上实行的是罪刑法定原则，并以严格限制下的类推作为补充，以修正和弥补资 产阶级罪刑法定主义中的缺欠和不足。而且，从打击犯罪、维护和稳定社会秩序方面，类 推制度也与我国刑法的任务相一致，根据我国社会发展的需要，“依法从重、从快严厉打 王钧，刑法学博士，南京大学法学院副教授，主要从事刑法学理论和比较刑法学教学与研究工作。 参见周密：“罪刑法定还是法律类推”，载‘刑法问题与争鸣》2000年第2辑，第11页以下。 142 南京大学法律评论 2003年春季号 击刑事犯罪，建立良好的治安环境”是刑法的重要功能。1997年刑法修订后，罪刑法定 被明确规定为我国刑法的一项基本原则，类推制度也同时被取消，随着罪刑法定原则的 全面贯彻，这一问题似乎得到了解决。Ll 第二阶段的讨论，中心转向了关于罪刑法定原则与刑法学传统学说之间关系的解释 和论证，主要表现在对犯罪构成理论、犯罪概念、刑法的任务等基础问题的研究。 类推制度，是我国79刑法的重要组成部分，在传统刑法学中，类推制度与其它基本 概念有着密切的联系；97刑法确立了罪刑法定原则取消类推的规定，不可避免地要涉及 到刑法基础学说和体系中的其他内容。首先，在传统学说中，社会危害性是犯罪本质特 征，是犯罪成立与否的决定性因素；刑事违法是犯罪的法律特征，只具有刑事违法性的 行为是不能构成犯罪的，但如果法官判断某种行为具有严重的社会危害性，即使法律中 没有规定为犯罪的，依照类推制度仍然可以被认定为犯罪，不会影响法律的否定评价和 刑罚的严厉制裁。[2]这种根据社会危害性的本质特征认定或者排除犯罪的主张，不但符 合犯罪概念的一般理论，也是符合打击犯罪、保护人民的实际需要。[3]然而，罪刑法定 原则的确立，要求“法无明文规定不为罪、不处罚”，这意味着刑法中的犯罪首先必须是 一 种刑事违法的行为，社会危害性虽然仍不失为犯罪的本质特征，但这里的社会危害性 并不在法律规定之外，而是作为刑事立法者的否定评价被包含在犯罪成立条件之中的。换 句话说，犯罪中的社会危害性，是以刑事违法的特征被确认的，它只能存在于法定的犯 罪之中，不能另外去寻找 “不具刑事违法性的社会危害行为”来认定犯罪。 罪刑法定原则的确立，还意味着刑法的功能发生了变化。我国刑法的任务是由立法 明确规定的，“惩罚