论格式条款法律规制的法理基础.pdfVIP

2005年9月 太原理工大学学报(社会科学版) Sept．2005 第23卷 第3期 Journal of Taiyuan University of Technology(Social Sciences Edition) Vo1．23 No．3 论格式条款法律规制的法理基础 张友连 (浙江工业大学 法学院，浙江 杭州 310014) 摘要：格式条款的出现在给人们带来方便的 同时，也带来 了潜在的不公平的可能性。格式条款 对合 同 自由的背离、与合 同正义的冲突，成为对合 同格式条款进行法律规制的最重要的法理基础。 关键词 ：格式条款 ；法律规制；契约 自由；合同正义 中圈分类号 ：D923．6 文献标识码 ：A 文章编号：1009—5837(2005)03—0014-04 格式条款是合同法理论界争议颇多、应用较乱 开它们我们几乎无法生存。比如，无论我们是乘坐公 的一个概念。有的学者认为，格式条款“是指在商业 共交通工具，还是去邮局寄信、去银行存款，等待我 活动中反复使用的由一方当事人按照自己的意志决 们的都是一张张印好格式条款的单据。对于这些条 定的，他方只能予以接受的契约条款-D]。有的学者 款我们通常无法参与协商和制定，惟一能做的是或 认为，格式条款“系指由当事人一方预先拟定，相对 者接受或者拒绝。 方只能对该拟定好的合同概括地表示全部同意接受 针对这种情形，英国合同法专家P·S·阿狄亚 或者全部不予接受，而不能讨价还价的合同类 作过这样一段精彩的论述，他指出，“在当代世界的 型”[2]。还有的学者认为，格式条款是指“由一方当事 大量案例中，合同基于协议的想法，只有在非常狭小 人为反复使用而预先制订的，并由不特定的第三人 的意义上说才是正确的……虽然谁也不能强迫我去 所接受的，在订立合同时不能与对方协商的条 乘火车旅行，但是如果我想乘火车旅行，就必须遵守 款”[3]。综合上述观点，笔者认为可以为格式条款下 铁路局强加于我的条款和条件。同样如果我想使自 一 个更科学的定义，即格式条款是指由当事人一方 己的房子得到电和煤气，就必须按电力公司和煤气 为与不特定多数人订约而预先拟定的，相对人只能 公司所提出的条款与其签订合同。甚至在有些货物 对此表示接受或不接受的合同条款。由于格式条款 或服务不是由一个单独的垄断组织垄断时，我们也 由一方提供，对方不能参与协商，提供方可能利用这 会经常发现，他们向公众提出的订立合同的条款和 一 有利时机制定片面的利己条款，所以格式条款具 条件即使不完全相同也十分相似。例如，如果某人想 有潜在的不公平的可能性。格式条款的出现对合同 乘坐飞机，他可在大量的航空公司中进行选择。但他 法理论甚至一些民法基本理论提出了新的挑战，其 会发现，这些航空公司都会以完全相同的费用向他 中突出表现在格式条款对合同自由的背离、与合同 提供完全相同的条件。”[4 正义的冲突。这也就成为合同格式条款法律规制的 退一步来讲，如果仅仅是格式条款由一方提供， 法理基础。 ． 对方无协商机会，在一定程度上是可以接受的。但问 题在于，一些格式条款的提供者往往利用自己的有 一 、 格式条款法律规制的直接法理基础： 利地位制定片