试析民间法的法理依据和社会基础——从民间法理论衍生和成长视角的分析.pdfVIP

2007年第1期 青海师范大学学报(哲学社会科学版) NO．1，2007 (总第120期) Journal of Qinghai Normal University(Philosophy and Social Sciences) General No．120 试析民间法的法理依据和社会基础 从民间法理论衍生和成长视角的分析 华热·多杰 (兰州大学西北少数民族研究中心，甘肃 兰州730000) 【摘要]在法社会学领域，民间法是相对于国家法而言的一种法律形态。民间法作为法律现象在中国 早已有之，但作为一个独特的法律概念是西方法社会学理论中国化的产物，而作为法学研究的专门对象则 是西方法学发展到一定阶段，即法社会学形成之后的事。不论从民间法理论在西方衍生、成长的历史分 析，还是从其中国化的社会背景看，民间法的存在自有其法理依据、历史条件和现实社会基础。 [关键词]法社会学；民J司法；社会基础 【中图分类号]13931 [文献标识码]A [文章编号]1000—5102(2007)01—0030—05 近年来，法学界在法的国际化和本土化问题的研究 法制史、法人类学的研究表明，法的渊源从来不是单 中，凡涉及法的本土资源的问题时，无不提及习惯法、民 一 的，但从表现形式上看早期的法无不以不成文的习惯 间法这些与国家的法律传统密切相关的概念，以此来强 法的面目出现。中国夏商时代的兵刑、礼乐都是习惯法， 调中国国情的殊异性和中国法律传统的独特性，及在当 西欧各民族的原始法或初民法也部是习惯法。既然民间 代中国培植现代法律观念的艰难性，但也有一部分学者 法是对相对于国家法的另一类法律形态的称谓，从逻辑 认为，在现实中国，所谓民间法这种与国家法相对而言的 上推理，国家形成之前的习惯法时代，既然尚无国家法， 法律现象是不存在的或者对是否存在这一法律现象持怀 也就无所谓民间法。因为那时对整个社会行为规范的认 疑态度。依此观点，中西方法学界一直以来所从事的关 识是相当模糊的，各种行为规范之间不存在严格的界限。 于国家法与民问法的研究对于当代中国因缺乏生活支持 国家法这一概念不仅是随着国家这一政治实体的形成而 和社会基础而失去了实际意义。那么，在现实中国，是否 出现的，而且国家作为立法主体行使立法权有了国家法 确实存在着一种与国家法不同的民间法现象呢?国家法 之后才有的一种法律概念。这是因为无论一个国家的立 与民间法之分是否有其法理依据和社会基础呢?开展民 法水平多高，社会生活的多样性和人的认识水平及调控 间法文化现象的研究有元实际意义呢?本文试就这些问 社会关系的能力的有限性决定，除了一部分社会关系受 题，谈谈粗浅的认识，不妥之处还望各位专家不吝指正。 国家法调整外，另一部分社会关系尚需国家法之外的其 一 、 民间法理论的产生与发展 他社会规范调整，后来被称为“民间法”的习惯法规范就 在社会科学的发展中。任何新生事物的出现都不是 是其中的一部分。但民间法这类法律现象作为法学研究 偶然的，都是各种社会关系相互作用的结果。民间法这 的对象则是随着西方法学的发展而发展的。 一 法律现象和法律概念的出现也不例外，它是在法律这 西方的法学研究中，法源一直以来是一个重要的研 一 社会行为规范生成、分化、发展的过程中，在以法律现 究课题。法社会学产生以前的西方诸法学，都从不同角 象为研究对象的社会科学——法学发展到一定阶段的产 度对法的渊源和存在形态作了探讨。这些探讨从不同角 物。民间法作为法律现象在中国早已有之，但作为一个 度肯定法的渊源的多元性和法的不同存在形态。 独特的法律概念是西方法社会学理论中国化的产物，而