论清末修律中的现代法治理念与追求——从民事诉讼法制改革角度展开.pdfVIP

2010年 11月 山西师大学报 (社会科学版) Nov．，2010 第 37卷第6期 JournalofShanxiNormalUniversity(SocialScienceEdition) VoI．37 NO．6 论清末修律中的现代法治理念与追求 从民事诉讼法制改革角度展开 张维新 ，陈 刚 ，何志辉 (1．湖南文理学院法学院，湖南 常德415000；2．华东政法大学 法学院，上海 200063) 摘 要 ：从民事诉讼法制改革角度来看，清末修律 中的现代法治理念包含 了 “法族”理念 、“司法独立”理 念 、“司法制度现代化”理念。清末民事司法改革 中这一路径的现代化转型，以及留存给后人的经验和教训，都 体现出近代中国社会在历史转型时期对于法制现代化的渴望与不断追求。探讨清末民事诉讼法制改革的现代 法治理念追求，对 当下司法改革无疑有一定的积极意义。 关键词 ：清末；修律；法族；司法独立；司法制度 ；现代化 中图分类号：D909 文献标识码：A 文章编号：1001-5957(2010)06-0045-04 综观清末修律中民事诉讼法制的现代化进程 ，“从 1901 狱、诉讼之规定 ，都为刑事诉讼而设，而准用于民事诉讼 ，与 年到 1911年的最后十年 ，与其说是处于崩溃时期 ，倒不如说 现代民事诉讼法相去甚远”[5](P190)。可见，在中华法系 是处于新的开创时期”[1](P403)。就其积极意义而言，在立 中，民事诉讼法是没有独立发展的机会的。 《大清刑事民事 法观念和立法技术上，实现了实体法与程序法分离，司法与 诉讼法草案》是修订法律馆起草的第一部具有现代意义的法 行政分离的新型诉讼法制，开创了民事诉讼法制现代化的新 律草案，虽是一部民刑合一的诉讼法典 ，但毕竟是对中国固 起点，反映 出中 国诉 讼法 律文 明 的历史进步趋 势。[2] 有诉讼法制理念的蜕变 ，是中国诉讼法制现代化和独立化的 (P191)事实上 ，清末修律中移植的西方资产阶级先进的司法 开端。 制度、原则和观念，大多是在民国时期得 以生长 ，民国时期的 起初，在 《大清刑事民事诉讼法草案》起草工作中，伍廷 ～ 系列诉讼立法 ，都是在清末诉讼法制的基础上经过修订增 芳十分注意引进西方法制 的先进合理成分 ，以英美风格 的陪 补而成的。[3](P488)因此，探讨清末民事诉讼法制改革的 审制度和律师制度最为典型，展现了英美法 “程序至上”的法 现代法治理念追求，对当下司法改革无疑有积极的意义。 治理念。遗憾的是，《大清刑事民事诉讼法草案》最终成为一 一 、 从民事诉讼立法层面探讨 ：“法族”理念与 纸废案。究其因，从深层次看来 ，包含了一个 “法族”问题。 追求 由于 《大清刑事民事诉讼法草案》仿效的是英美法系，不符合 (一)《大清刑事民事诉讼法草案》：初步蕴涵大陆法系 中华法系的制定法、法典法传统；相比之下，以德国和 日本为 的 “法族”理念。不 同法 系有不 同的法族意识。所谓 “法 代表的大陆法系立法体例 ，更加适合中华法系传统，清政府 族”，是法系之下的子概念 ，指以某一法律或法制体系为范式 最后将民刑混用的 《大清刑事民事诉讼法草案》废弃，重新起 而建立起来的法律或法制体系的总称。[4](P6)中华法系文 草了仿效德国和 日本风格的、民刑分立的 《大清民事诉讼律 化更接近于大陆法系的法族意识。中华法系有着悠久的文 草案》和 《大清刑事诉讼律草案》。[4](P15一l8) 明历程，但是 “程序法之发达远不及实体法。程序法中，民事 因 《大清刑事民事诉讼法草案》遭到各地反对，已然不能 诉讼法又较刑事诉讼法落后。清代变法前，历代律例关于断 颁行，