向法治“应然态”的大步迈进－－日本法学热点回眸一瞥.pdfVIP

2002年 10月 现 代 法 学 Vol，24．No，5 24卷第 5 j Modem law Science Oct．．2002 文章编号：1001—2397(2002)05—0032—03 · 理论思考· 向法治“应然态”的大步迈进 日本法学热点回眸一瞥 倪正茂 (上海大学法学院，上海 200041) 摘 要：新世纪伊始，日本法学界大力推动、积极参与司法制度改革，不仅改革司法制度，而且首先从法学理论上开 拓了新的课题、新的视野和新的学术境界。这对中国法学界来说，是有借鉴意义的。 关键词：法治；日本；应然态 中图分类号：DF 02 文献标识码：A 明治维新起，日本一反传承千年的中华法系法律 程碑。在此之前，已走过了长长的一段路。早在20 文化传统，引进了西方的法制文明，法学界也以研习 世纪60年代，日本辩护士(即律师)联合会即倡言司 阐发资产阶级法治原则、法制精神、法律法规为己任， 法改革。当时提出的改革要求和内容主要包括“司法 大大开拓了学术视野。“二战”以后，美军占领当局进 民主化”、“审判参与”。“法律家一元化”和“扩充律师 一 步主导日本的民主化改革，英美法系的精华又滋润 人数”等。其中，“审判参与”指陪审员(iuroPs)或者参 了日本法苑，大大推动了日本法学界全方位发展．并 审员(Schoffen，Lay assessors)介入诉讼案件的处断；“法 日益关注与日本国情相结合的法学事业的发展。这 律家一元化”指司法统一考试合格者首先应任律师， 是日本法律现代化的两大阶段。历经 100余年的努 在执业若干年、积累了丰富的社会经验后，方可经选 力，毫无疑问，日本的法治国家建设、法制精神提高与 拔择优而担任法官。日本辩护士联合会以社会运动 法学研究成就，都蔚成大观，为世界各国所景仰翊赞。 的方式提出与推动司法改革，但因着力不多，并未成 笔者在《科技法学导论》、《新技术革命立法探讨》等著 功。接着可以称道的是职业法官矢口洪一之被任命 作中，也曾以相当的热情介绍、评价了这些成就。但 为日本最高裁判所(法院)长官。他在1985年上任伊 是，十分显然，日本各界尤其是法学界，把上述一切看 始即锐意革新，采取了两大举措以推动改革：一为准 作仅仅是日本法治的“实然态”，并孜孜以求向“应然 备导入陪审制度；二为废止关于记者不得在法庭内摄 态”大步迈进。在日本法学界和广大社会人士看来， 影的记录的禁令。2年以后，1987年，法务省成立了 日本近代以来的法制现代化过程中，虽然参照大陆法 法律家基本问题恳谈会。1991年，法务省、最高裁判 系的德国模式建立了各项法律制度并Et趋完善健全， 所和辩护士联合会三家协议后成立了法律家培训制 而且还在战后导入了美国式的民主政治精神，但是近 度等改革协商会议。1996年6月，自民党又成立了司 代法治国家(Rechtsstaat)的基本架构未经改革，法官 法制度特别调查会，提出了《司法制度改革的基本方 职业终身制一仍旧贯，民众、民意难以在立法、司法上 针》的报告。在这一系列机构设置、课题研究、方案预 得到反映。有鉴于此，20世纪80年代以来，日本法学 拟的过程中，法学家从日本宪法、诉讼法以及民事、刑 界围绕司法改革进行了大胆的理论创新与制度创新， 事、行政等方面的基本法实际状况出发，作了有利于 为日本法治之走近“应然态”作出了功不可殁的贡献。 司法制度改革的法理阐释。尤其是1997—1