我国引入判例法机制的原因分析.pdfVIP

我国弓_入判例法iIi几制的原因分新 河南 史玉琴 判例法是普通法系国家的主要法 上受之于罗马自然法思想．即法律正义 因素补充了规则因素的不足．大大增强 的渊源．而我国的判例不是法的渊源． 必须经常参照自然正义加以运用．衡平 了判例法的社会适应能力。l9世纪英国 不具有法律约束力。判例法具有很强的 法在确认权利内容和保护权利的司法 的司法改革．将原来彼此独立的普通法 社会适应力，我国应引入判例法机制。 手段上，可补救普通法上的缺陷多，使 高等法院和衡平法院合并．成立统一的 在当代中国。引入判例法机制有其必要 自然正义完善法律正义。 最高法院．但衡平法始终未改其致力于 性、可能性和现实紧迫性。 衡平权在理论上似乎是普通法系 公平解决每一争议的初衷。随着法院系 一 、 判例法的社会适应力 国家法官的固有权利。但衡平法实际上 统的并轨及衡平法判例的积累。衡平法 判例法是普通法系国家的一种法 是在衡平法院努力补救普通法不足及 的重心从道德因素逐步转向规则因素． 的渊源。在普通法系国家，法官具有造 缓和普通法僵化的过程中逐渐发展起 但衡平法的独特性依然存在，它仍然是 法职能。在法官处理案件没有法律可循 来的。衡平法院最初管辖权的对象是信 普通法系判例法中最有活力的一部分 时．该法官便可依据诚信和公平的原 托，衡平法确认了信托的法律地位．通 二、中国引入判例法机制的必要性 则，对案件作出判决。此即具有代表作 过衡平法院．信托收益人可强制受托人 关于判例，从理论上或法律上说． 用的个案．从个案中形成的规则即判例 履行其义务．即令其为一定行为或不为 在大陆法系国家的法官无权创制法律． 法。 一 定行为。这种全新的强制被告实行特 也不承认“遵循先例”的原则。在当代中 判例法规范是基于个案司法经验 殊履行的补救方式弥补了普通法上救 国，判例不是法的渊源。上级法院的判 之积累而产生的．判例法不在预见一切 济手段不足的情况。衡平法的产生．客 决对下级法院不具有强制性的约束力。 未来可能发生情况并预先为之设定的 观上形成了普通法院之普通法和衡平 从20世纪80年代至今．采用英美 宗旨，法律的不周延性得到承认。这样． 法院之衡平法的二元造法机制．以人的 法系的判例法以完善中国法制的呼声 客观上就将补救法律的不周延性．使法 律适应不断变化的社会生活的职能留 给了法官。法官的活动必须有较大的创 造性。再有。判例法规范的“非法条”形 式，使其必须借助于各种“区别”技术． 法官在确定和适用判例中的法律原则 时必须区别判例中的主要事实和特殊 事实，区别判例中的判决理由与附带意 见，因而法官有较大的自由裁量权。法 官的创造性和自由裁量权具有独特的 柔韧性，决定了判例法具有极强的社会 适应力。 普通法系判例法自身独特的社会 适应力还基于判例法内部衡平法对普 通法的特殊补充机制。对于衡平法这个 概念，梅因有过精辟论述：“这个名词的 含义是指同原有民法同时存在的另一 些规定，它们建立在个别原则的基础 上，并且由于这些原则所固有的一种无 上神圣性，它们竟然可以代替民法。” “‘衡平’与‘立法’的不同点在于它的权 利基础并不建立在它原则的特殊性上 面，这些原则，据说是一切法律应该加 以遵循的。”衡平法的哲学思想 历史 2004．9 圆圈 59 POUCYRESEARCH EXPLORAT／ON 一 度很高。时至今日，针对中国现状．适 且具有法律约束力．法官不得不部分地 时，则根据已有的条文或相应的法律原 当采用判例法机制已成为很多学者的 放弃原先享有的自