商法法典化的反思——以制定《商事通则》为中心.pdfVIP

维普资讯 2005年第 1期 浙江师范大学学报(社会科学版) No．1，2005 第 30卷 JOURNALOFZHEJIANGNORMALUNIVERSITY GeneralNo．136 (总第 136期) (SocialSciences) Vo1．30 商法法典化的反思 以制定 《商事通则》为中心 彭真明 ， 江 华 (1．浙江师范大学法政经济学院，浙江金华 321004；2．华中师范大学法律系，湖北 武汉430079) 摘 要：本文试图摆脱民商分立与民商合一的争论模式，以一种更为务实的态度，从商法法典化的认识论 基础及历史传统、法德 日商法典内容与体系变迁的实际以及商事关系的特点三个角度，系统阐述了商法不能 法典化的理由；进而提出在民商法一元化的前提下，以 《商事通则》为中心、以单行法规定具体商事制度的商 法立法模式。 关键词：商法典；法典化；《商事通则》 中图分类号：DF59 文献标识码：A 文章编号：IOOl-5035(2oo5)0l-0044-06 随着民法典草案建议稿被正式提交全国人大讨论，关于民商立法体例的问题再度引起人们的关注。我们应该采取 何种民商立法体例，是民商分立、民商合一抑或其他体例，究竟如何处理民法与商法的关系，是我们不得不面对和解决的 问题。民商分立与民商合一的体例之争在我国源于清末修律，但时至今 日这种争论依然存在，远未达成共识。其实，我 们有必要反思一下争论的前提。民商合一就一定要将商事规定纳入民法典，无视民商之区别吗?民商分立就一定要在 民法典之外另立独立之商法典吗?难道除此之外，我们就不能有其他的选择与设计吗?对概念把握的绝对化有时候会 束缚我们的思维而陷于理论的误区。不囿于概念之内的争论，多一点实事求是的精神和对现实的关注，我们可能在新的 视角 I-会有新的认识 。 一 、 对商法法典化认识论基础及历史传统的反思 l9世纪欧洲的法典化运动在哲学基础上直接导源于笛卡尔的理性主义。理性主义 (也称唯理主义)在近代哲学史 上建立的最大功绩，在于为人们提供了一种崭新的思维方式，即倡导理性原则，把一切 “放在理性的尺度上校正”，用理 性作为改造一切、判断一切的准绳，从而培育了整个欧洲大陆近代哲学。… 理性主义对人类 自身的智慧和认识充满 了自信。理性主义者把真理想象成不变地、先验地存在于实在世界里东西，并试图通过静止的理智沉思来发现真理，认 为凭借理智可以发现和把握具有绝对确定性的绝对真理，任何领域都可以建立起绝对的、完美的知识体系。欧洲的法典 化运动可以说是理性主义哲学在法学领域的认同与实践。编纂法典正好符合了理性主义对法律的要求，理性主义为法 典化提供了理论支撑。继受理性主义哲学思想并运用于法学领域进而推动法典编纂的资产阶级 自然法学派，他们奉行 理性至上，认为理性支配着人的一切活动，“只要通过理性的努力，法学家们便能塑造出一部作为最高立法智慧而由法官 机械地运用的完美无缺的法典”o[-1法典被视为理性的产物，被认为是一个逻辑 自足、包罗万象的完美的体系。正如马 克思所说，以法国拿破仑法典为代表的欧洲大陆法典编纂运动 “并不起源于旧约全书，而是起源于伏尔泰、卢梭、孔多赛、 米拉波、孟德斯鸠的思想，起源于法国革命”。随着 自然法学派启蒙思想的传播，理性主义与罗马法传统结盟，最终促成 收稿 日期：2004-lO-16 作者简介：彭真明(1963一)，男，湖北天门人．浙江师范大学法政经济学院教授，法学博士。 维普资讯 了19世纪欧洲大陆的法典编纂运动。… 。”’ 理性主义在近现代以来不断遭到了思想家们的批判，笔者以为，马克思主义的辩证唯物主义认识论更具科学性。 “辩证唯物论的认识论把实践提到第一的地位，认为人的认识一点也不能离开实践，排斥一切否认实践重要性、使认识离 开