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行政法学研究 2∞5 年第 4 期 行政程序:对传统控权机制的超越. 姜明安 (北京大学，北京l(削83 宪法与行政法研究中心主任教授) 摘 要:行政程序作为现代法治的控权机制，是对传统法治控权机制的超越:它 可逃免 传统实体控权机制的僵硬、死板，既不过于来缚政府行为的手脚，又可防止政府实施行政行 为的这意、 滥权;有利于充分调动行政相对人参与周家管理、参与行政行为的积极性，避免传 统法治以权力制约权力的局限性;有利于改进政府内部运作机制，提高行政效率;有利于 事前、事中纠错，尽量避免给行政相对人和社会公众造成不可挽回的损失。 关键词:行政程序;控权机制;传统法治;现代法治 中图分类号:OF3 文献标识码;A 文章编号:1 ∞5 - ∞78(2∞5)04 - 0 16 - 06 现代法治与传统法治的最重要的区别在于:传统法治主要着眼于控制授予政府权力的 范围，而现代法治则更注重子规范政府权力的行便。 如果说，法治的基本功能是控制政府权力的话，① 那么，就控权的方式而言，传统法治 注重的是组织法控权，现代法治则更注重程序法控权;就控权的手段而育，传统法治强调的 是以权力控制权力，现代法治则更强调以权利控制权力;就控权的时机而言，传统法治重视 的是事前、事后控权，现代法治则更重视事中控权。 洛克、孟德斯坞、戴雪、韦德等人的学说是传统法治的理论基础。 洛克在 17 世纪即提出 了分权制约的思想，在《政府论》中指出，将权力集中于一身，这对具有权力欲弱点的人们来 说是一个极大的诱惑，而集权则必然产生专制，产生奴役。握有制定法律权力的人，也握 有执行权力，他们就可以超越他们自己所制定的法律，使法律的制定和执行，只体现他们自 己的私利，因而，他们就可以享有与社会其余部分不同的利益，这就背离了社会和政府的目 的。 @ 为此，洛克主张，行政权必须与立法权分开， 行政机关应向立法机关负责，立法机关 可随时变更或撤换行政机关。 孟德斯坞更是提出了 以权力制约权力的思想。 他在《论法的 ·本文受放育部哲学社会科学研究重大项目资助。 ① 法治的基本功能是控制政府权力这一命题只适用于传统法治，对于现代法治而言，它应该说是 不正确的。 现代法治的基本功能应该是规范政府权力的行使。 本文在这里使用控权，是赋予使权..以 广泛的含义:既包括消极控制权力的范围.又包括积极规范权力的行便。 ② 洛克:(政府论)( 下篇}第十二章论国家的立法权、行政权和对外权，转引自佐.功:(比较政治 制度)(中译本) .法律出版社 1987 年版，第 29 页。 16 晏明安:行政程序:对传统拉权机制的超越 精神》中指出 一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不易的经验。而要防止有权 力的人滥用权力，则必须实行权力分立，必须以权力制约权力。否则.权力集于一个人或 一个机关之手，公民生命、自由必然要成为滥用权力的牺牲品。①戴雪认为，英国的法治 包含三个指意第一指意解作国法的至尊适与武断权力相违反。四境之内，大凡一切油裁， 特权，以至宽大的裁夺威权，均被摒除。……第二指意解作人民在法律前之平等。 换言之， 四境之内，大凡一切阶级均受命于普通法律，而普通法律复在普通法院执行。当法律主治用 在此项指意时，凡一切意思之含有官吏可不受治于普通法律及普通法院者皆被摒除。.._. 第三指意表示一个公式，……凡宪章所有规则，……在英格兰中，不但不是个人权利的渊源， 而且只是由法院规定与执行个人权利后产生之效果。②韦德指出行政法定义的第一个 含义就是它是关于控制政府权力的法。……所有其他公共当局的权力是从属于法律的，就 像国王与大臣以及地方政府和其他公共团体一样。 所有这些下级权力都有两个固有的特 点:第一，它们都受到法律的限制，没有绝对的和不受制约的行政权力;第二，也是必然的结 果，任何权力都有可能被滥用。有时议会制定的法律说，部长也可以下达某种他认为适合某 一特定目的的命令，但如果它违反众多的由法官创造的法律之一，法庭可能会宣布这个命令 无效，如果它违反议会确定的界限，法庭也将会使之无效。……部长的命令被法院判为非法 而被撤销是很正常的，例如撤销强制购买的命令，规划当局的决定