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行政诉讼中和解的法理部(下) [日]南博方H 著 杨建顺时译 五 行政诉讼中和解的容许性 (七)和解内容在实体上的容许性 1.强行法规的侵害禁止和侵害领域的扩大禁止 诉讼中和解的真正限制，必须从和解内容方面进行考察。行政诉讼中和解，如前所述，具有公法契 约的性质。而有关公法契约的学说在下列问题上取得了一致的见解:其一，不得因为公法契约而侵害强 行法规，在其限度内，必须能够执行法规;〔剖其二，在行政法关系中，法律拘束性的原理是正确的，不存 在契约自由的余地，因而，法律上所规定的高权行动的领域不得通过公法契约予以扩大。 (74) 这两个命题，一般说来，因为具有公理性确信而得以支持。但是，在将这个公理适用于和解时，并不 是不存在疑问的余地。在私法领域，原则上任意法(ius dispositivum) 是固有的。在私法关系中，并不存 在如下公益上的要求:当事人相互之间必须按照法律的规定采取行动。并且，也不存在如下公益上的要 求:当事人不得因为自己对具体关系的和解所形成的状态而无视法律。在可以自由进出法律关系上，可 以说债权关系的修正及相互的处分是当然可能的。但是，在公法的领域，情况则完全不同。在民法(本 来是债务法)上，只要法律没有禁止的，就被认为是法律所允许的;而在公法上，则强调只有法律所允许 的，才允许行政机关实施。 公法被认为是强行法。在从位法的行政法关系中，当事人之间的相互关系之特色就会凸现出来。 公法并没有被自由地委任给当事人的意思形成。行政厅，限于有关高权的行为，应该执行由立法者制定 的规范，在具体的情况下来实现一般的法规。法规的实现不是由法律的具体化来进行的，而是通过将其 归类到法律之下来进行的。法律本身规范着行政厅的行动，在那里，不存在由当事人相互交涉而采取行 动的余地。关于这一点，如前所述，在行政厅被赋予裁量领域的情况下，也并无不同。 然而，当事人以和解的手段进行协定的情况下，并不存在和解中的规范都适合于客观的法规之保 障。不如说，根据法规而承认一方当事人的要求具有正当性，其结果，双方根据法规所应承担的义务行 为，有时则必须与以和解形式规定的义务行为有所不同。特别是缔结和解的动机，在很多情况下是因无 论如何也无法确认真正的法状态而产生的无奈，以及规避其想象中可能否定自己权利之成立的法律的 企图等，也可能导致客观上并不适合于法规的和解上的规范之出现。 因此，在和解成立的情况下，当事人不得在未来就和解中所确定、分配的相互的权利义务提出疑义。 这样的话，这件事如何与强行法的侵害禁止及通过契约扩大行政厅的侵害领域的禁止相联系?是否只 有在规范当事人的权利义务的实体上的和解内容偶尔与客观的法规相一致的、极为偶然且极其稀有的 *译自日本《法学杂志》第 13 卷第 1 号(1966 年7 月 10 日)第 1一-69 页。 H 时任大阪市立大学法学部教授;历任筑波大学教授、一桥大学教授、成城大学校长、教授;现任筑波大学名誉教授、一桥大学名誉教 授、岩手县立大学教授。 H楠中国人民大学法学院教授，法学博士。 (73) Salzwedel ,5.194; Ule. VerwPr田且， s. 148;ders. ,Verwaltungsgerich他缸keit. ~ 106 Arun. I;H皿s. DVB I. 1951 ,721 (722). (74) BVerwG, Urt.v.24. 10. 1956 ，日， 111 = DVB1. 1957 ,721(722) ;Menger. VerwArch.52 ，加;Dapp拙，5.140. . 456 • 行政诉讼中和解的法理 情况下，才能存在和解呢?关于这一点，有必要区别和解对私人当事人来说是以授益为内容，还是以负 担为内容的，分别进行考察。 (75 J 毋庸赘言，授益d性行政行为(begünstigender VelWaltungsakt) 在不作为的违 法确认诉讼(以及在允许的情况下的义务确认诉讼)中成为问题，而负担性行政行为(belastender VelWal- tungsakt) 在撤销诉讼中成为问题。 2. 作为和解对象的授益性行政行为 关于行政厅是否可以通过和解的方法来发布授益性行政行为的问题，进而需要区别如下三种情况 进行考察: