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也谈商事代理 　　摘要: 本文从商事代理的概念界定出发,通过考察两大法系商事代理理论基础和法律制度的不同,对商事代理的本质规定性予以剖析,认为商事代理应仅限于商人所为的直接代理法律关系,英美法系的广义代理概念并不宜取。文中比较了商事代理与民事代理的不同特点,并对商事代理的类型予以划分,最后就我国商事代理制度之完善建构提出个人的思考,以期促进我国商事代理立法的完善和商事代理实践的规范有序运行。 　　Abstract: This article intends to define the concept of Commercial Agency, by studying the two different legal systems of Commercial Agency, analyzing the nature of Commercial Agency, and thinks that Commercial Agency should be restricted to direct proxy legal relationship of business men, and the broad concept of agency in system of Anglo-American law should not be taken. The article compared the different characteristics between Commercial Agency and civil agency; and further defined the scope of application of Commercial Agency. Lastly, the article put forward the author’s personal reflection on the perfection of our commercial agency system in order to promote China’s commercial agency’s improvement and order operation. 　　关键词: 商事代理;代理权;直接代理 　　Key words: commercial agency;authority of agency;direct agency 　　中图分类号:DF59文献标识码:A文章编号:1006-4311(2010)25-0234-04 　　 　　0引言 　　代理制度,是随着社会劳动分工的细化,商品经济关系的发展而逐渐发展的。近代资本主义的发展使商品交易频繁,商业活动复杂,使代理制度最终形成并得到充分的发展,尤其重要的是,商事代理制度由于满足了经济活动中节省交易成本和方便快捷的需要,在工商业高度发达的现代社会发展更为迅速,成为许多国家商法中的一项重要内容。在我国,商事代理制度已在商事经营实践中得到了广泛的应用。但我国至今没有关于代理商或商事代理行为的专门立法。只有在《民法通则》的第四章第二节与《合同法》第三章的第47-49条对代理制度作了规定,此外,《合同法》第二十一章的第396条至第413条还对包含了代理合同的委托合同做了一些规定,司法实践中,对于商事代理也适用这些规定,这些着眼于民事代理的规定很多方面都难以满足商事代理发展的要求,因而关于商事代理制度的研究,对我国相关立法和实践的完善,都有重要意义。 　　商事代理的概念界定,是商事代理立法中必须首先解决的一个基础性问题。在商事代理立法中,由于历史文化和法律传统的差异以及立法者理念的不同,不同法系的国家对商事代理的概括和界定也各不相同。为了对商事代理制度有一个更为全面及清晰的认识,我们有必要先来探讨两大法系有关商事代理的理论及立法概况,之后再讨论商事代理的概念特征等基本问题。 　　1两大法系有关商事代理制度的理论和立法概况 　　1.1 大陆法系大陆法系的代理制度是建立在将委任与代理权严格区别开来的“区别论”的理论基础上的。虽然大陆法系在初期并未区分代理权限与委任合同,但德国学者拉班德《代理权授予及其基础关系的区别》一文于1866年发表后,以德国为代表的大陆法系开始区分代理权授予与委任合同及其他基础关系。(拉班德阐述的严格区分代理权与委任合同的理论,在后来的德国民法著作中被称为“抽象性原则”,荷兰学者沃哈根将其称为“独立性原则”,英国学者施米托夫将其称为“区分论”,并被誉为法学上的一个伟大发现。)该理论认为委托人与受托人之间存在委任合同并不必然产生代理关系,只有基于委托人的授权使受托人具有以委托人的名义与第三人发生法律关系的代理人资格时,被代理人(委托人) 、代理人(受托人)与第三人之间才构