德日共犯界限变迁轨迹及根基追问.pdfVIP

No.13 2013 2013 年第 13 期 前沿 Forwaro Position Sum No. 339 总第339 期 德日共犯界限变迁轨迹及根基追问 张 伟(浙江财经大学法学院，浙江杭州 31∞18 ) [摘 要]在共犯论体系问题上，德日刑法学界的通说为二元的犯罪参与体系，刑法典也明文采取限制的正犯概念，共犯理 论基本围绕正犯构建。严格区分正犯与共犯，不仅有助于准确定性，而且对正确量刑具有举足轻重的意义。研究德、日两国 刑法学理论与实务在共犯界限方面的变化，勾勒其变迁轨迹，并进一步就其变迁原因进行追问，对构建我国的共迎论体系具 有重要的参考价值。 [关键词]共犯参与体系;共犯界限;正犯;共犯 [中国分类号] D90 [文献标识码] A [文章编号] 1ω9 - 8267 (2013) 13 一α62 -05 在共犯论体系方面，德日等国刑法学界通说为二元的 考价值。 犯罪参与体系，采取限制的正犯概念，严格区分正犯与共 -、德国、日本代表学说、判例及判旨 犯，并以正犯为核心构建共犯理论。与通说的二元犯罪参 (一)主观说及其判例 与体系不同，一元参与体系以因果关系为理论构建之基， 采取单-正犯概念，①认为一切参与犯罪的人，均为正犯。 主观说以因果关系论中的条件说为基础，认为对结果 起作用的所有条件都是结果发生的原因，都是等价的。因 在对参与行为是否同等评价问题上，单一正犯体系内部复 分为形式的单一正犯体系与功能单一的正犯体系，前者主 此，不论正犯与共犯都是结果发生的条件，不可能从客观 张所有参与行为之人的不法和罪责均等价，而后者认为所 方面对正犯与共犯作出区分，只能从犯罪参与者的主观方 有的参与者在构成要件的不法层面是等价的，参与的社会 面寻求正犯与共犯区别的依据。主观说中的意思说主张以 意义内容仅在量刑层面予以考虑。[1] 正犯者意思而实施犯罪行为者即为正扭，以共扭意思实施 犯罪行为即为共犯，德国刑法学者布黎 (Buri )是该说的 近来，有学者主张我国的共同犯罪立法属一元犯罪参 与体系，[2] 但学界主流观点依然认为我国共同犯罪的立法属 代表人物。[6] 而主观说中的利益说则认为正犯应当系为自己 二元的犯罪参与体系。[3) 帮助犯是三元参与体系下，在严格 的利益实施犯罪者，而为他人的利益实施犯罪者则为共犯。 例如，德国刑法学者跑曼 (Baumann) 认为:共同正犯为， 区别正犯与共犯前提下生成的狭义共犯类型之一。笔者赞 成二元的犯罪参与体系，主张限制的正犯概念，认为在二 凡欲支配犯罪，即使其于结果并无利益之人;或者凡 于结果有利益，即使其于犯罪仅欲为无关紧要的加功之 元参与体系下，严格区分正犯与共犯固然重要，但即使在 一元犯罪参与体系下，区别不同犯罪参与者的行为样态 人。帮助犯则为，凡于结果有些微利益，且对犯罪仅欲 为不重要的加功之人。..[7] 主观说曾作为德国帝国裁判所判 (分工