我国涉外离婚冲突规范的合理性分析.pdfVIP

第 卷 第 期 淮海工学院学报（人文社会科学版） １１ ２２ Ｖｏｌ．１１ Ｎｏ．２２ 年 月 （ ） ２０１３ １１ Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｈｕａｉｈａｉ Ｉｎｓｔｉｔｕｔｅ ｏｆ Ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙ Ｈｕｍａｎｉｔｉｅｓ ＆ Ｓｏｃｉａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅｓ Ｅｄｉｔｉｏｎ Ｎｏｖ．２０１３ ： ／ ＤＯＩ １０．３９６９ ｊ ．ｉｓｓｎ．２０９５３３３Ｘ．２０１３．２２．０１３ 我国涉外离婚冲突规范的合理性分析 钱 澄 （南京大学法学院，江苏南京 ２１００００） 摘 要：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》规定了我国涉外离婚冲突规范，并将离婚分为 协议离婚和诉讼离婚，其中在协议离婚中引入了意思自治，而在诉讼离婚中坚持了既有的法院地法 主义模式。协议离婚中引入意思自治，在各国立法例中尚属于超前规定，但理论上有时无法自圆其 说，且在实践中难于操作，建议剔除意思自治。诉讼离婚的法律选择坚持一贯的法院地法主义，在 大方向上并无不当，但却显得僵硬而缺乏弹性，因此应以适用法院地法为一般情况，兼顾例外情况， 谨慎进行制度设计。 关键词：涉外离婚；冲突规范；协议离婚；诉讼离婚；意思自治；法院地法主义 中图分类号： 文献标识码： 文章编号： （ ） Ｇ９２３９ Ａ ２０９５３３３Ｘ ２０１３ ２２００４００６ 涉外离婚，顾名思义，就是带有涉外因素的婚姻 争论，这也就决定了讨论该问题的价值。 的解除，包括婚姻的一方或双方是外国人或者无国 一、协议离婚与诉讼离婚规定的合理性分析 籍人，或者婚姻的一方或双方住所发生变化以及婚 姻缔结地在国外等情况。随着对外开放的不断扩 《法律适用法》中将协议离婚和诉讼离婚分别规 大，中国的涉外婚姻人群日渐庞大，同时涉外离婚数 定，显然迎合了我国婚姻法中的两分法。但问题的 目也日益增多。那么，究竟如何调整离婚冲突和涉 关键是要看其是否具有合理性，而要分析其合理性， 外离婚中适用哪国准据法便成了涉外离婚法律问题 就必须研究与其范围相吻合的实体法规定。 的焦点。在中国，较早的相关法律是中华人民共和 （一）实体规范的合理性分析 国成立后制定的新婚姻法，但没有包含冲突法的内 首先，笔者认为，我国实体法的两分法规定是合 容。１９８７ 年施行《中华人民共和国民法通则》，首次 理的。而之所以这样说，首先，我国的协议离婚制度 出现了关于涉外离婚的冲突规范，但也仅只是第 在国际上并非孤立。换句话说，我国的协议离婚制 １４７ 条的寥寥数语。其后 １９８８ 年最高人民法院《关 度并非是国际社会中另类的存在，在丹麦和挪威， 〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的 允许由国王或者某一行政机关宣告离婚。在若干 于贯彻执行 “ 意见（试行）》进行了扩大性的解释说明。直至 ２０１０ 东欧国家，决定离婚之权是在教会法院或者其他的 年，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以 宗教当局。在日本，由于离婚是与婚姻相反的行为， ［ ］