审判案例指导中的quot;参照quot;问题研究.pdfVIP

⑩清华法学zrt?!Arl 审判案例指导中的参照问题研究 冯文生* 摘 要 指导性案例在诉讼…审判过程中应当如何参照，是案例指导工作中~待解决的核心问 题。本文在借鉴城外经验的基础上，立足于我国制度环境和工作实际，探讨了先例式参照的特质、姓 力、技术、程序、表达等主要问题。本文认为，先例式参照区别于规章式参照，是属于实践型指导而 不是认知型指导的一种重要技术类型。其技术特很是异同比对，实际效果是归类取舍，实质根 据是裁判理由。在这项技术中，先例裁判结果取舍是目的，争点事实特征比对是方法，裁判理由解 析是根据。此外，本文还研究了先例式参照的效力类型、程序保障和表达形式等问题。 关键诩案例指导参照裁判理由个案类比 最高人民法院《关于案例指导工作的规定) (以下简称《规定))第7 条规定最商人民 法院发布的指导性束例，各级人民法院在审典l 类似案件时应当参照。至于何谓参照、为何参 照、如何参照， 规定》尚未有详细解释，在具体操作中也会带来一些困难。本文在借鉴城外经 验的基础上，立足于我剧制度环境和工作实际，试剧对参照的特质、效力、技术、程序、 表达等主要问题予以讨论，并给出力所能及的解答，以期对推进案例指导工作实践有所助益。 一、参照的特质 如何把握案例指导的性质、效力、技术是案例指导工作需要解决的难题。《规定》第7 条 界定了案例指导的具体含义，即各级人民法院在审判类似案件时成当参照。实际上， 这是最高人民法院为解决案例指导即个案指导性质、效力、技术难踵而采取的一种技术处理。 应当参照暗示了指导性案例具有一种脏别于法律规范和司法裁决的独特效力类型、词法技 术、语用目的。对象决定方法。，，( 1 )为阐释这个词组的特定意义，常要结合参照的对象和目标 *最高人民法院研究员。 ( 1) (德〕齐佩和l 乌斯: 法学方能盼，金振豹译，法律出版社2棚年版，第1 页。 .90. 冯文生:审判案例指导中的参照问题研究 例，，(川和棠的特性来考察。 (…)先例式参照的技术特征是异间比对 案者，事也。例者，比也J 3 J 案与例的词义本身就揭示了先例式参照的本质 特征是两个特定事件之间的比较。这个特征首先区别于法律规班的适用技术特征。法律规范的适用 技术体现了从抽象到具体、从一般到个别、从普遍到特殊、从思维到事实的具体化、特定化和客观 化关系，形式上表现为词出三段论推理技术，具体结构为:规施…事实一结论。先例式参照 则不同。它是巳决事件与待决事件之间相关要素的直接比对，体现了模型或式样与手头工作的关 系，通俗地说，就是依样副葫芦，其中不存在从具体到抽象、从抽象别具体的归纳与演绎复杂 过程。具体结构为事实事实g 结果。其次，它区别于在诉讼中对行政规章的参照o( 4) 鉴 于《宪法》第 126 条规定，人民法院依照法律规定独立行使审判杖，不受行政机关的干静。行政规 靠不能直接作为人民法院裁判依据，只能作为参照。这种规章式参照的效力不间于法律效 力，c 5 )但在运用技术上与同样作为抽象规则的法律并无差异。最蹈，它区别于参考性案例的指导。 参考性案例具有带例说明的功能，属于法律敬义学意义上的认知型指导，目的是帮助学习者能够根据 生活经验理解、掌握和具体应用抽象规条。在这个学习和宽教过程中，是杏参考案例，无须外在形式 的拘束和程序的保障，只具有理性教导和思维引导的意义，而不具有制度或技术意义J 6) 先例式参 照属于法律诠释学意义的实践型指导，它根植于平等对话，受到诉讼程序控制，得到词活技术保 障，是超越单方愿望与意志，实现集体思维与合作的特别方式。 (二)先例式参照的实际效果是归类取舍 比是类生成的起点和中介，类隐含了比的结果和归宿。类与不捷，相与为 类。 (7) 事物只有通过比较，才能鉴别异间，进而得出作为类的具体结果，亦即所谓等者， 同之;差者，异之。近似案情应得出类似效果，不同案情w.作不同处理。这是简单类比推理的基 本要求，而不是只有受过学习训练的人才能掌攒的归纳概括与演绎推理专门技能。例在本质上 作为一种已经发生的事件、一种业巳存在的拟比标准，属于实践的范畴而不是思维的藏畴。È既不 是某种原理或普世价值的行动指南，也不是