论行为保全体制内涵界定与价值考量.docVIP

论行为保全体制内涵界定与价值考量我国《民事诉讼法》设置了财产保全制度,财产保全制度为维护社会经济秩序,防止和打击不法民事欺诈行为作出了很大的贡献,但是,随着社会主义市场经济秩序的建立,国家改革开放程度不断提高,社会交往变得频繁,尤其是我国最终加入世界贸易组织,更多数量和类型的民事纠纷涌现出来。财产保全制度无法满足现实的需要,学界和实务界的有识之士纷纷呼吁应该在我国《民事诉讼法》设立行为保全制度。 一、行为保全的意义 行为保全,是指在诉前或诉讼中,为保护利害关系人或一方当事人的合法权益,避免裁判不能执行或难以执行,防止对现有权利损害的产生或者继续扩大,根据当事人或利害关系人的申请,法院裁定侵权人或另一方当事人为一定行为或不为一定行为的临时救济制度 我国法律只规定了财产保全和先予执行,而没有规定行为保全,“立法的空白造成制度的残缺”,使得构建行为保全具有必要性;没有行为保全的相关规定,行为不能得到保全,无法可依的结果造成本应可以避免的损失的发生,使得构建行为保全具有紧急性;权利需要得到救济,行为救济在理论上本应和财产保全“平起平坐”,使得构建行为保全具有重要性;两大法系主要国家都对行为保全作了相关规定,可资借鉴,行为保全在我国也有其现实土壤和理论基础,使得构建行为保全具有可行性;海事诉讼和知识产权领域的行为保全规定和实践“可圈可点”,提供了成功的范例,我们应当“借东风”在民事诉讼法中进行规定以切实保障民事权益,使得构建行为保全具有先进性和创造性 二、行为保全的性质 关于行为保全的性质,学界存在着争论,主要有强制措施说、非讼程序说、简易程序说、执行程序说、特别诉讼程序说等观点。笔者赞成特别诉讼程序说这种观点,一来它承认了行为保全是一种程序,是一个动态而又全面的过程,而不宥于一种强制措施;二来它反映了虽然行为保全的特征在诉讼和非讼之间游离,但是行为保全从本质上来说应该是一种诉讼程序,更多的沾染着诉讼程序的特质,仍然带有解决民事权益争议的属性;三来它否定了“简易程序说”和“执行程序说”的定性,“简易程序说”和“执行程序说”都是经不起推敲的学说,都是不科学的,错误的,“特别诉讼程序说”取而代之,恰如其分,有助于我们正确把握行为保全程序的本质特征和内在属性,即行为保全案件本身不一定简单,行为保全程序是诉讼前或者诉讼中的临时救济方式;四来它指明了特别诉讼程序与特别程序存在差异,特别程序并非属于狭义上的诉讼程序,而特别的诉讼程序则首先表明行为保全属于诉讼程序,但是行为保全不同于普通的诉讼程序,有其特殊的内涵的程序设计;五来它说明了行为保全是一种独立而又重要的民事诉讼程序,尽管行为保全程序对于本案诉讼具有附属性,需要依附于行为保全案件本身,但是这并不能否定行为保全本身是一项独立而又完整的诉讼程序,此种临时救济程序有单独建构的必要,现行台湾地区民事诉讼法将行为保全程序单编进行规定,日本以单行的民事保全法对行为保全作出了规范,等等,这些国家的实际做法都可以用来佐证 三、行为保全制度的价值考量 对行为保全进行价值考量亦可以理解为是对行为保全制度的构建给予必要性分析,下文主要从公正、效率和秩序的角度,并拟采用实证分析方法进行剖析 公正与正义、公平等是含义基本相同的概念,它们所表达的是人类所追求的一种理想状态,是一种社会伦理观念。公正价值的含义其实与谚语“把各人的东西归还给各人”是不谋而合的。有这么一个真实的案例:甲与乙原系夫妻关系,后由于乙包“二奶”被甲发现,后甲向乙提出离婚并要求离婚后由她抚养8岁的儿子,乙不同意。甲于是以其与丈夫感情确已破裂为由向某人民法院起诉离婚并请求法院把儿子判决给她抚养。在案件审理期间,乙意识到自己很可能败诉,故欲将儿子送往国外亲戚家生活读书,企图不让甲实现对儿子的抚养权。甲于是向法院申请制止乙的行为,甲向法院申请保全措施,法院认为保全措施的对象只可以是财产,甲的申请于法无据,驳回申请。甲再向法院申请先予执行,法院认为根据民事诉讼法第98条的规定,先予执行需符合“不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营”的条件,甲的申请不符合该条规定,再次驳回甲的申请。案件经过审理,最后甲胜诉。但由于儿子已经被父亲送到国外,使判决难以执行,甲实际上并未能实现其抚养权。甲在案件审理阶段先后申请保全措施和先予执行都因为于法无据被法院驳回申请,最终甲胜诉,但由于儿子已经被父亲送到国外,使判决难以执行,甲虽然胜诉实际上并未能实现其抚养权,乙虽然败诉但却在事实上维持着对儿子的抚养权,这种结果实在是有失公允。试想:如果在本案的审理期间能对乙的行为进行保全,禁止其将儿子送往国外,那么就不会出现甲虽然胜诉却无法实现实体权利的尴尬了,也就不会出现实体公正价值缺失的状况。其实,类似的情况还有很多,而造成这类情况的根