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。谢俊龙等：刑法立法正当性基本原则之构建 刑法立法正当性基本原则之构建 口谢俊龙李腾 摘 要：刑法立法正当性依据在于获得民众情感的认同及内心的尊重，并普遍遵守之。为 使刑法立法具有正当性根基，在刑法立法中应当坚持将社会危害性作为犯罪的本质特征。一 方面，刑法立法应当将主文化群体作为社会危害性的评价主体，排除民意的不当干扰。另一方 面，刑法立法应当以比例原则作为社会危害性的评判标准：首先，以适当性原则协调罪刑配置， 防止出现轻罪配置重刑或者重罪配置轻刑的矛盾局面；其次，以必要性原则来限制刑法立法的 前置化倾向，保证刑法的谦抑性特征；最后，以均衡性原则审视刑法的立法效益，对于新生事物 的调整应慎重运用刑法规制。 关键词：刑法正当性社会危害性主文化群体 比例原则 中图分类号：D914文献标识码：A 文章编号：1243(2017)02—0081—006 oX寸于“正当性”概念的理解与辨析一直是法哲 一、刑法立法“正当性”之内涵 学领域的深刻命题。有学者认为“正当性”与“合法 为了应对不断出现的复杂局面，立法应当随之 性”本就是同一概念；怛¨“2引有学者从道德入法的角 做出应对。刑法作为其他部门法的保障法，本应体 度来论证法律正当性之根基；¨-还有学者从立法是 现着被动性与稳定性，但自97刑法实施以来我国已 对民众呼声回应的角度论证刑事立法的正当性内 出台了九个刑法修正案和一个决定，在不到20年的 涵。H1面对“正当性”这一宏大而深刻的概念，如果 时间里，刑法共修改了包括总则在内的170个条款， 不对其基本内涵予以厘定，自然无法把握其外延，但 修改条文数目占总条文数目的37．6％，如此高的修 是上述观点均只对“正当性”概念进行了部分把握， 改率不禁使人惊呼，我们已步入了高速的“修法时 因此其论述不免有“盲人摸象”之感。笔者认为， 代”。… “正当性”概念尤其是刑法立法“正当性”概念应当 高频修法使我们反思：这到底是我们的社会出 从以下几个方面进行把握：首先，正当性无疑是从一 了问题，还是立法本身的技术不足所导致的呢?不 种更高的价值规范来对刑事立法进行评价的标准， 可否认，每一次修法都能引起学术界对于相关议题 因而将更高层次的道德作为立法的一个衡量标准并 的热议，但学者们对于刑法修改的探讨也往往集中 非不可，但立法正当性绝非仅限于道德人法这一方 于“就事论事”的层面，在每次刑法修改期间对于个 面；其次，既然正当性概念是从更高层次对刑事立法 罪修改提出大量中肯的、有针对性的意见，甚至从体 进行评价，“正当性”与“合法性”概念必然不是同一 系角度论述修法利弊的文章如雨后春笋般大量产 含义，合法性是刑法立法效力的基础，正当性则是提 生。而一旦修法终止，对于修法反思的争论也就戛 升刑法立法效力的标准；最后，之所以要以更高价值 然而止，这种“应景式”的学术探讨并没有从深层次 位阶的标准对刑事立法进行评价是因为这种价值观 探讨刑法立法的正当性根基。 念、价值标准更能为民众朴素的自然情感所接受。 作者：谢俊龙，华东政法大学博士生，上海市人民检察院一级检察官、职务犯罪预防处科长。主要研究方 200042 81 万方数据 空墨垫塑空釜查丝鲎垄三竺!!±笙兰塑 因而，笔者认为刑事立法具有正当性的评价目的在 立法过程必须是理性的、冷静的、克制的，必须是建 于“被大多数人认为是正义的”，-为民众情感所认 构在大量实证分析基础上所做出的“类型性”定构， 同，后者能够发