浅析意思自治原则及其实现.pdfVIP

敏 “ 2008 ． 11(下j) 圆 浅析意思 自治原则及其实现 口 谢 龙[1】汪飞腾圆 (…湖北羚圣律师事务所 湖北 ·武汉 430080； f21中南财经政法大学 湖北 ·武汉 430060) 摘 要 意思 自治原则是民法的基本理念之一，它支撑起了整个私法法域的制度之设计和价值之根植。意思 自治原则源流 渊远，蕴含着深厚的文化积淀和精神底蕴，并以其特有的时代使命和历史意义最终被原则性地确立下来。它不仅仅是作为一种 理念意义上之抽象和宣示而观念性地存在，更主动性地通过具体制度加以贯彻和实现。 关键词 意思 自治 源流 历史意义 实现 中图分类号 ：DF51 文献标识码 ：A 文章编号 ：1672—7894(2008)11—211_02 一 、 意思自治原则的内涵 社会的成长提供了制度养料。私法作为调整市民社会的法律，其基 意思自治原则自诞生伊始便被冠以私法之基本理念并作为私 本的理念和制度必须根据市民社会这个模型来设计，并且始终以 法制度构建的基石而被宗奉为圭臬。民法作为调整私人之间利益 与政治国家并行不悖而存在和抵阻政治权力涉入私人关系侵害私 的规范体系，意思自治是实现其实践理性的最本质的工具。对于意 的利益为宗旨。在政治国家中，社会结构是以权力和命令的服从来 思自治原则的内涵，学者们有不同的理解。有的学者从民法角度出 维系的，法律关系以强制性规范和禁止性规范来调整和评价；而市 发，认为意思自治是当事人依照自己的理性判断设计 自己的生活， 民社会实质上是私人之间以私的利益为内容的社会关系，在这种 管理自己的事务。有 的学者认为，意思自治原则具有双重含义，即 社会关系中，每一个人都作为追求 自己最大的福祉而存在，他们是 不仅意味着当事人有为自己创设权利义务的自由，而且意味着当 平等、自由、理性、自私的 “强而智”的个体。咽 此制度和规范的设 事人有不为自己创设权利义务的自由。@笔者以为就本质而言 ，意 计在很大程度上是任意性的，即法律预先框定一定的空问，在此空 思自治作为一种法哲学理论 ，认为人的意志可以依其自身的法则 问范围内，行为主体之间可以通过自身内心意思之表示建立相互 为自己创设权利义务，当事人的意志不仅是当事人权利义务的渊 之间的关系，并产生预期之法律效果，从而使主观的权利上升为客 源，而且是其发生根据。意思自治的实质是在法律预定的空间范围 观的权利。这种法律调整模式可称为设权行为模式。当然，民法作 内由法律关系主体依照自己的意愿去设计权利义务的的分配结 为调整社会关系的法律部门，在设权行为之外，还存在着法定主义 构，并认肯此种行为以及产生的后果有法律约束力 ，任何人包括国 方式的调整模式，比如对权利能力、行为能力、责任能力、添附、时 家没有正当的理由和程序不得干预。由此可知意思自治本身即作 效等的法定性规定。民事生活的多样性决定了法定主义只是民法 为民法调整社会关系之方法的一种抽象的存在 ，而法律的任务只 调整方式中的一种而已，而且它不考虑当事人的合意因素在社会 不过是以此为基础进行具体细致的规则、制度和原则设计。 活动中尤其是经济交易过程中权利义务的生成作用。 天“下熙熙皆 二、意思 自治原则的源流 为利来；天下攘攘皆为利往”，只有意思自治所承载的意思自决和 意思自治滥觞于罗马法 ，导源于要式交易行为逐渐被摒弃的 预期实现才能满足市民追求利益最大化的要求。也只有在意思 自 过程中。早期罗马法，交易行为的完成须履行一定的程序，即便双 治这一私法基本理念的统摄之下 ，法律关系理想化地 自生 自灭 ，市 方的合意实际上有胁迫、乘人之危、误解的瑕疵，亦可产生既定法