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[比较刑法] 论制造法不容许的风险 李 波+ 目 次 一、引言 二、风险减小时归责的排除 (一)风险降低的主客观统一性 (二)风险降低与风险替代的区分 (三)风险降低的判断标准 三、缺乏危险创设时归责的排除 (一)中性行为限制处罚学说与评析 (二)中性帮助行为的客观归责 四、在允许性风险中排除归责 (一)允许性风险的“二分论” (二)新过失论与早期的允许性风险理论 (三)客观归责与成熟期的允许性风险理论 五、结语 ·北京大学法学院博士研究生，曲阜师范大学法学院讲师。 278 刑法论丛(2014年第1卷·总第37卷) 一、引 言 因果关系是结果犯归责的重要前提之一。围绕因果关系问题，刑 法理论中先后出现过条件说、原因说、相当因果关系说、重要性说、客观 归责说等诸多理论。目前，客观归责理论在德国刑法理论上已成为通 说，该理论在吸收允许性风险理论的“风险”概念基础上将实行行为实 质化了。在风险思维影响下，客观归责理论发展起容许风险、禁止风 险、风险制造、风险实现、风险升高、风险降低等理论。研究这些下位理 论对推进客观归责研究具有重要意义，因为作为“一类为了堆放未被 解决的构成要件与正当化事由问题的杂物间”，①客观归责概念本身并 没有提出什么检验犯罪的标准，真正提供检验犯罪标准的是其一连串 颇具个性化色彩的下位理论。②晚近以来，随着德日刑法理论的大量 引入，客观归责理论对我国传统的必然因果关系和偶然因果关系理论 产生了重大影响。与客观归责理论相比，必然因果关系和偶然因果关 系概念都具有浓厚的哲学气息，“对于刑法中的因果关系，不能提供有 益的标准，相反却引发了不必要的争论”，③因此引起诸多刑法学者的 质疑。一些学者提出以客观归责理论取代传统必然因果关系和偶然因 果关系理论的设想和建议，(多还有一些学者在相当因果关系和客观归 责理论孰优孰劣问题上展开争论。在这种情况下研究客观归责的下位 规则，对于推进我国因果关系论研究的深化具有重要意义。 ①[德]托马斯·魏根特：“客观归责——不只是口号?”，王静译，中德刑法学者联 合会第二届学术研讨会演讲稿(2013年9月3日到2013年9月4日)。 ②参见黄荣坚：《刑罚的极限》，元照出版有限公司1999年版，第141页。 ③刘志伟、周国良：《刑法因果关系专题整理》，中国人民公安大学出版社2007年 版，第53页。 ④例如陈兴良：教义刑法学)，中国人民大学出版社2010年版，第292页。又见 周光权：“客观归责理论的方法论意义——兼与刘艳红教授商榷”，载《中外法学)2012年 第2期。又见杨彩霞：“刑法因果关系之危机、反思与出路”，载刘志伟、周国良主编：《刑 法因果关系专题整理》，中国人民公安大学出版社2007年版，第367页。 论制造法不容许的风险 279 在德国，通说认为客观归责理论包括制造法不容许的风险(也被 称为风险制造)、法不容许风险的实现(也被称为风险实现)以及构成 要件效力范围三个阶层。许乃曼教授曾言，“不论是基于正义或是刑 罚的威吓效果，都同样要求，过失犯刑事责任成立的关键时刻，应该是 在危险形成的时候，而不是等到危险结果出现”。①可见，风险制造在 客观归责理论中具有不可忽视的重要性。作为构成要件行为的实质化 阐述，风险制造又包括四个小的具体规则：“风险减小时归责的排除”、 “缺乏危险创设时归责的排除”、“危险创设与假定的因果流程”以及 “在允许性风险中排除归责”。除了“危险创设与假定的因果流程”之 外，其他三个规则采用反向排除的方法解决了风险降低行为、中性行为 以及容许风险行为的归责性问题。在此，笔者拟对这三个下位规则进 行探讨，一方面探究其理论基础，另一方面则致力于其概念的精确化和 逻辑的合理化，使其更具有可操作性。此外，假定因果关系是一个方