我国保荐代表人法律制度研究.docVIP

　　我国保荐代表人法律制度研究 --一、我国保荐代表人法律制度概述 (一）保荐制度概述 证券发行上市保荐制度，是指由保荐人对上市发行人进行专业的推荐和辅导，核实发行、上市文件中所记载资料的真实性及完整性，同时要协助发行人履行法定的信息披露义务、规范运作，并在发行人证券发行上市后的一定期间内对其推荐行为承担相应的法律责任。?我国香港地区最早引入保荐人制度。1993年，我国大陆企业获得了在香港证券交易所上市的机会，香港开始对大陆赴港上市企业实行保荐人制度。2003年5月30曰，香港证监会及香港证交所联合发布《关于保荐人和独立财务顾问监管规则的咨询文件》，该文件要求保荐人除了在其承保的保荐项目发行上市过程中承担担保责任，还要在其所承保的项目上市之后的一段时间内继续承担担保责任，这项规定使得保荐人在中介团队中充当着第一看门人的角色，赋予了保荐人对于上市公司质量第一把关人的职责。②我同大陆证监会于2003年12月28日颁布《证券发行上市保荐制度暂行办法》，并于2004年2月1 口起施行，自此，我国证券市场正式建立了保荐人制度。大陆保荐人制度主要包括保荐人和保荐代表人两类主体。保荐人即我们通常所说的证券机构，它的主要职责是按照法律相关规定，为申请上市的公司进行辅导、调査、推荐、督导等辅助行为，并在上市公司上市时及上市后的一定时期内向投资者进行信息披露，并对此承担担保责任。保荐代表人是保荐机构内可以从事保荐业务的自然人，是保荐机构内进行综合性技术分析评)及风险防控的人员，其需要通过国家的相关能力考试进行资格认定。保荐人制度的实质就是由保荐人及保荐代表人对其所推荐发行上市的项口进行尽职辅导、尽职调查、尽职推荐、尽职督导义务，同时对会计师事务所、律师事务所等其他服务该上市保荐项目的中介机构形成一种外部督导和审核，使权利各主体都能够勤勉尽责、诚实守信，服务于我国的证券投资市场。 ………… (二）保荐人及保荐代表人的法律特征 第一、资格条件要求更高、更严厉。根据我国新修订的《保荐管理办法》的规定，如果证券公司要申请保荐人资格，“注册资本不低于人民币1亿元，净资本不低于人民市5000万元；证券公司的从业人员不少于35人，其中最近3年从事保荐相关业务的人员不少于20人；符合保荐代表人资格条件的从业人员更是由原先的不少于2人增加到不少于4人的标准，” ?以上标准与2003年的《暂行办法》相关规定相比较来看，要求更为详实严厉。在保荐代表人资格的取得上，虽然中国证券业协会于2014年10月出台的《关于进一步完善保荐代表人管理的通知》在报名条件上降低了要求，但是保荐代表人依然要通过投资银行业务能力胜任考试才能取得从业资格，其考试科目的广度和考试内容的深度较一般考试更难，且必须“每年参加并完成中国证券业协会组织的保荐代表人业务培训。未按要求完成保荐代表人业务培训的，其保荐代表人胜任能力考试成绩不再有效。”②由此我们可看出，从从业资格的取得上来说保荐人及保荐代表人的取得难度要高于证券行业内的一般从业人员。 第二、行为监管上更严格、广泛性更大。由于保荐人及保荐代表人需要对企业的IPO项目进行保荐，选择有潜力的项目上市，居于其行业特性，一旦二者在监管部门监管缺失情况下违背勤勉尽责、诚实守信原则，做出违法违规行为，将会对项目投资者造成经济利益上的巨大损失，也会对证券发行市场造成极大的冲击，并且由于该影响具有不可逆性，对投资人造成.的实际损失进行赔付的实际可能性不大，保荐人及保荐代表人没有赔偿投资者实际损失的可能性。因此，对保荐人与保荐代表人行为监管上更严格，监管的广度也更广泛，加强对保荐人及保荐代表人行为的监管也是证券市场平稳健康发展的客观要求。 ………. 二、我国保荐代表人法律制度基础理论研究 (一）保荐代表人的法律地位 保荐代表人是我国证券市场的重要组成部分，是众多证券从业人员中发挥主要作用的核心人员之一，是保荐机构对保荐项目进行保荐的具体工作的执行者和直接责任人。在我国《保荐管理办法》中，有近一半的法条都提及了保荐代表人。保荐代表人在我国证券市场发挥着重要的作用，其法律地位主要可从以下几方面来进行分析：第一、保荐代表人是一个独立的责任主体。按照我国《证券法》的规定，证券市场从业人员因为以下两方面违法违规行为造成的全部责任由其任职的证券公司负责：(1)、证券市场的从业人员的违法违规行为是按照公司指令做出的；（2)、是利用其在公司的职务便利做出的，如表见代理行为。但是服务于保荐机构的保荐代表人和证券市场的其他从业人员不同，保荐代表人在其进行保荐过程中如果因未尽到诚实信用、勤勉尽责的义务而损害投资者的利益，则保荐代表人也要承担相应的责任，该责任不能由其所属的保荐机构独自承担。因此，在保荐制度下，保荐人与保荐代表人是两个需独自承担责任的责任主体。 ……… (二）保荐代表人