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法学盛衰之辨 苏亦工+ 《寄移文存》卷三载有一篇著名的议论文，题为《法学盛衰说》， 长期来一直颇具影响力，但也引起了不小的争议。 按照沈氏勾画的曲线，我国古代法学盛衰的过程大体是：战国时 “百家争鸣”，此学最盛；秦代“欲学法令者，以吏为师”，此学遂衰； 两汉律家辈出，此学复盛；晋、北齐、隋、唐、宋诸代，皆法学盛世； 元代废除律博士之官，法学自此而衰；明、清两代不重视法律，此学 日衰。 近来许多学者对沈氏的上述概括大不以为然。在他们看来，秦代 “以法为教，以吏为师”，把法学收归官府控制，但并未限制人们学习 法令，所以不能因此断言“此学遂衰”。至于将明清两代列为法学衰 世，就更与史实不符了。他们列举了许多实例，譬如明太祖朱元璋如 何亲自抓修律，如何注重讲读律令，明清两代出了多少律学大家，出 了多少律学名著等等，甚至认为清代在注释法学、实用法学、比较法 学、辑佚与考证、普法教育等方面都有光辉的成就。因此断言，明清 两代，尤其清代的法学，就算不是历代之最，也应居盛世之列，将其 列入“法学衰世”，那未免太离谱了。 毋庸置疑，这些反对意见不是毫无道理。所谓见仁见智，各抒己 见嘛。我这里也只是谈点个人私见。 据笔者拙见，沈氏所说的法学与前述批判者们所说的法学，概念 不尽相合。不是沈家本离谱，而是批驳者不识谱。 沈家本在《法学盛衰说》一文中开宗明义便指出：“孔子言道政、 齐刑而必进之以德、礼，是致治之原，不偏重乎法，然亦不能废法而 +中国社会科学院法学研究所研究员，法学博士。 476 不用。虞廷尚有皋陶，周室尚有苏公，此古之法家，并是专门之学， 故法学重焉!自商鞅以刻薄之资行其法，寡恩积怨而人心以离，李斯 行督责之令而二世以亡，人或薄法学为不足尚。然此用法之过，而岂 法之过哉。汉改秦苛法，萧何修律，虽以李悝之法为本，而秦法亦采 之。然惠帝除夷族之法，文帝除诽谤妖言之法，除肉刑，景帝减笞法， 其时人民安乐，几致刑措。用法而行之以仁恕之心，法何尝有弊。尝 考法学之盛衰，而推求其故矣。”① 从这段话中可以看出，沈家本所说的法学是以一定价值观为依托 的法学，并非价值莫问的狭义律学。这特定的价值观便是孔孟的 “仁”，这是该文立论的出发点，以下通篇议论皆由这一基点推衍而出。 自秦灭六国以来，家天下的专制集权统治横行两千余年，朝代相 替，君王们追求的首要目标无非是捍卫自家的政权，排斥他人对政权 的参与和分享。因此，在这种价值观基础上建立起来的政权和法律本 身就缺乏道德和正义的依据，用儒家的话说就是“不仁”。 奏上的《删除律例内重法折》中也指出：“臣等窃维治国之道，以仁政 为先。自来议刑法者，亦莫不谓裁之以义而推之以仁，然则刑法之当 改重为轻，固今日仁政之要务，而即修订之宗旨也”。他们还借外国人 之口批评中国旧律的“不仁”：“参诸前人之论说，既多议其残苛，而 考诸今日环球各国，又皆废而不用，且外人訾议中法之不仁，亦惟此 数端为最甚”。② 这段话频频使用的“仁政”和“不仁”正与前引“用法而行之以 仁恕之心”一句相呼应。所以，说自了，仁与不仁之价值探究正是法 学能否获得发展的前提和基础。而那只“学习法令”，却不敢探问法令 背后之价值基础的所谓律学，恰如阉割过的生命，全无了激情，又岂 有兴盛之望。 接下来，沈家本提出了两个判断法学盛衰的外在参数。其一是法 学是自在之学还是为官府所垄断之学，这是判断法学盛衰的一个重要 下不另注出处者，皆据该文。 ②朱寿彭：光绪朝东华录，中华书局1984年版，第5325页。 477 指标。他指出：“自李悝著法经，其后则有商鞅、申不害、处子、慎 到、韩非、游棣子诸人，并有著作，列在《汉志》法家。是战国之时， 此学最盛。迨李斯相秦…一若欲学法令者，以吏为师。自是，法令之 书藏于官府，天下之士，厄于闻见。斯时，朝廷之上，方以法为尚， 而四海之内，必有不屑以吏为师者，而此学亦遂衰。” 这段话里“必有不屑以吏为师者”是一关键所在。此中的道理不 难明了。梁启超说：“学问非一派可尽。凡属学问，其性质皆为有益无 害，万不可求思想统一，如二千年来所谓‘表章某某、罢黜某某’ 者”，①正是说的这个道理。盖学术研究必有自由竞争之氛围，方能养 成