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中国刑法学年会文集 犯罪后的出路 ——量刑从宽制度的理性分析 向朝阳。 甘华银” 量刑作为司法过程的一项重要活动，必须考虑众多要素。根据刑法第61 条的规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的 性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”作为量刑 基础，当然首先是犯罪事实、犯罪性质及犯罪对社会的危害程度。但其中的 “情节”在不同性质的犯罪中，对决定行为的罪与非罪以及行为人的刑罚轻 重均具有举足轻重的作用。对情节的理解，我们认为不仅包括罪中情节，也 应包括罪前情节和罪后情节。在现有的量刑制度中，刑法基于犯罪后情节而 从宽处罚的规定只有两种情形：自首和立功。而对犯罪以后其他可以从宽的 量刑情节，法律未作出明确规定。 刑事立法不仅要考虑社会整体利益，而且也要考虑到社会的个体利益。 因为，“我们发现个人是与人类整体是不可分割的，是其中的活生生的一分 子。…一·‘社会’和‘个人’并不代表两个事物，而只表示同一事物的个体 方面和整体方面。”①行为人犯罪之后，除了自首或者立功可以得到法定的从 宽处罚之外，还有没有其他合情合理的方式让自己得到法律的减轻或免除处 罚?法律还有没有必要增设一些制度，再为犯罪人多开辟一些争取从宽处罚 的出路?我们认为有必要全面而理性地思考。 一、为什么自首、立功——犯罪后的博弈 日常生活中，一个人如果干了对不起他人的错事之后，还会干些什么， 不仅取决于行为人自身的人格因素，还在一定程度上取决于对方的态度。在 常情、常理的情况下，我们一般都希望犯错之人能够知错、认错，并进而能 够改错，而且，在通常情况下，一个人做了错事一般也愿意认错改错，只要 他自己认识到这是一个错误。一个人如果能够知错、认错就已不错，如果他 +四川大学法学院教授，研究生导师，中国法学会刑法学研究会理事，四川川达律师事务所主 任。 ++四川大学法学院刑法学硕士研究生。 ①参见[美]查尔斯·霍顿·库利著，包凡一、王源译：《人类本性与社会秩序》，华夏出版 社1999年版，第26～27页。 犯罪后的出路 能够及时自动纠错，则更是难能可贵。因为，社会中还是有许多人即使在知 错的情况下，也未必会认错，更不用说改错了。当然，也会有人在知错的前 提下，并不在表面上认错，而是默默地自动纠错，这也是符合人性的(因为 他们觉得认错可能会丢面子，影响形象)，也是社会可欲的。无论是认错， 还是不认错，是自动纠错，抑或不纠错，行为人在作出选择之前，都会进行 权衡，进行利益比较，然后作出决策。 犯罪就如同生活中的犯错一样，只不过它是一个很大的错误，一个不易 为世人所饶恕的错误而已。犯罪之后，行为人所面临的是法律的惩罚或被害 人可能的复仇①，但他也会有许多的选择。尽管从哲理上讲，在法治社会， 行为人选择了犯罪就等于选择了刑罚，但在现实中，并不就等于行为人就别 无选择，而且，许多犯罪人在选择犯罪(如故意犯罪)时，他们内心深处并 不甘心得到刑事处罚，或者在实施犯罪时压根儿就没想到会得到刑罚的处罚 (如过失犯罪)。因此，在一般情况下，他们很可能会想尽办法去规避法律的 惩罚，或者寻求能够被减轻或免除处罚的法律待遇。那么摆在犯罪人面前的、 自认为是出路的选择有哪些呢?探索犯罪行为人此时的通常心理，对合理发 挥刑罚功能具有重要意义。 犯罪人特别是某些故意犯罪者(如贪污犯等腐败犯罪)在犯罪之时，自 信手段高明，不可能东窗事发，存有能够逃脱刑罚的侥幸心理，并在犯罪败 露后，想方设法隐瞒罪行和逃避惩罚。他们也明白罪行越是严重，面临的惩 罚就越重。因此，他们规避处罚的动机就会越强，于是很自然地就会想到隐 瞒罪行或潜逃，他们认为唯其如此，才有可能逃脱惩罚，即使是以整日提心 吊胆或者背井离乡为代价。在他们的利益博弈中，这样的代价如果能够换来 “保住性命和人身自由”，那也非常值得，并且在犯罪过程中所获得的巨额经 济利益也为他们犯罪后隐瞒罪行和潜逃提供了经济条件。这也可以算作是一 条犯罪后的出路，而且现实中的确曾有不少犯罪人走出了这一条路，逃脱了 法律的制裁，否则，现实中就不会存在任何悬案了。这条犯罪人自寻的出路， 的确给国家增大了防控犯罪的难度，增加了国家惩罚犯罪的