经济与贸易的法律保障——从契约自由的限制角度观察.pdfVIP

不动产与财产法 ·275· 经济与贸易的法律保障 ——从契约自由的限制角度观察 黄 立4 一、私法自治概说① 私法给予个人广泛的机会，依自己的自由意愿，去塑造他和四周的法律关系，这种机会就是私法自治 以随自己的好恶而缔结契约、向谁订约并决定所订契约的内容(契约自由原则)。当然缔结契约以其相对 人同意为前提，因为他的相对人也享有私法自治。 透过法律行为，个人可以塑造自己与他人之间的法律关系。由此可知法律行为之目的，在于引起私法上法 律关系的变动，也就是产生法律效果。法律行为之所以能产生法律效果，不仅是因为法律如此规定，也是 由于从事法律行为的人，希望他的行为能产生法律效果。由于法律对于内在的、未表示的意思，无法加以 斟酌。只有当意思被表达于外时才能受到注意。法律效果也只能基于对外表达的意思(意思表示Wil． die des Willens。所以法律行为的核心要件，就是意思表示。 Erklaerung 二、契约原则 《德国民法》第311条第1项规定②：“以法律行为为债之关系的建立及债之关系内容的变更，除法律 务，原则上只能以契约建立、变更或解除；单独行为通常是不够的④。所以契约原则就成了私法自治的核 心部分⑤。契约原则的例外是，债之关系非因当事人之意思而因法律规定成立，或者法律允许当事人以单 方法律行为成立者。不过即使是法定债之关系，通常也可以用契约变更或取消其内容⑥。既因契约成立债 sunt 之关系，也对当事人产生义务，必要时得由法院强制执行，就是契约应遵守原则pactaservanda。在契 约关系形成过程中，当事人有负担法律上义务的意愿Verpflichtungswille，这种意愿也是债之关系形成的 +台湾政大法律系教授。 ①引自黄立：《民法总则》第183页以下，2005年四版印刷，元照图书公司总经销。 ②德国旧民法第305条。 Kommentarzum ③契约原则以缔约自由为基础，属于基本权的内容，见MOnchener BGB，4．Auflage2003，Rdnr．1zn§311．http：／／rsw beckde／bib／default Fmueko asp?vpath=％2Fbibdata％2Fkomm％2BGB．资料来源：Beckonline在线数据库，以下相同。 haben im keine 11． verbindliche ④EinseitigeRechtsgesch?ftedagegenRegelfall Wirkung．MOnKom，RdNr．2zu§3 zn§311． ⑤MiinKom，RdNr．2 ⑥例外如第339条：“因故意侵权行为而负担之债，其债务人不得主张抵销。” 。276- 法治与国际和谐社会——第22届世界法律大会论文集 义务的意愿与债之原因causa关系相连，就构成了当事人在缔结契约时的合理基础。债之关系原则上内涵 了债之原因，因此也称为要因契约kausale Vertraege(有因契约)。 三、契约自由 contractus。以契约创制的规范， 契约对双方契约当事人都有拘束力，契约创制了相互关系的规范lex 原则上仅适用于契约双方当事人，与一般法律规范可适用于不特定多数人的情况不同。在契约内容中通常 是针对个别情况，或由契约当事人视为可能之情况，所为之规范。 当事人在契约中所作的规范，以双方当事人使其生效的意思为基础，契约规范实现了双方当事人缔结 契约的意思时，就是私法自治的表现。因此在契约中原则上要求契约双方当事人的两个意思表示，就