《联合国反腐败公约》刑事政策之探析.pdfVIP

中国刑法学年会文集 《联合国反腐败公约》刑事 政策之探析 叶良芳+任啸雷“ 2003年lO月31日第58届联合国大会通过的《联合国反腐败公约》(以 下简称《公约》)，是联合国历史上第一次指导国际反腐败斗争的法律文件。 《公约》不仅为国际社会反腐败提供了基本的法律指南和行动规则，而且在 世界范围内倡导了治理腐败的科学理念和策略。我们应研究《公约》的规定 对我国立法和司法的影响，及时做好应对策略，努力使《公约》最大限度地 为我国反腐败实践服务，同时也应研究《公约》蕴涵的深刻的预防和打击腐 败犯罪的刑事政策思想，审视并完善我国治理腐败犯罪的策略，从而更有成 效地深入进行反腐败斗争。 《公约》的刑事立法政策 (一)刑事实体方面——法网严密 1．危害行为及时犯罪化。所谓犯罪化，是指将原不为刑法所禁止但严重 危害社会的行为纳入刑事制裁的范围。犯罪化的一个最明显的优点是避免无 刑法可依的现象出现，以便对严重危害社会的行为予以刑罚抗制。行为的社 会危害性随着时空的变化，在质和量上也会不断地变化，因此，对行为的社 会危害性的评价是一个历史的范畴。对一些危害社会的行为，由于其在社会 危害性的量和质上的增加和突变，及时将其犯罪化是必要的。《公约》对腐 败犯罪主体、领域的规定就体现了这一政策思想。其一是将腐败的犯罪主体 和对象由本国公职人员扩大到外国公职人员或者国际公共组织官员；其二是 将腐败发生的领域由公共部门扩大到私营部门。从国际层面看，随着全球化 进程的加快，腐败犯罪早已超出一国的领域，而在犯罪主体、行为实施地、 结果发生地等方面带有跨国域特点。其中向外国公职人员或者国际公共组织 官员行贿，或者这类人员索贿受贿已是较为普遍的现象，有必要予以刑法制 裁。而绝大多数国家受贿罪的主体、行贿罪的对象均限于本国公职人员。从 国内层面看，腐败犯罪像恶瘤一样，不断蔓延和扩展，不仅遍及于政府各个 ·中国人民大学法学院刑法专业博士研究生。 ··浙江省宁波市江东区人民检察院副检察长。 《联合国反腐败公约》刑事政策之探析 公共部门，甚至渗透到私营部门，同样需要动用刑罚才能遏制，而绝大多数 国家刑法规定的贿赂犯罪的发生领域仅限于公共部门。《公约》将外国公职 人员或者国际公共组织官员的贿赂行为以及私营部门在经济、金融或者商业 活动过程中的贿赂行为纳入刑法调控的范围，避免了处罚的间隙。 2．设立堵截构成要件。堵截构成要件是指刑事立法制定的具有堵塞拦截 犯罪人逃漏法网功能的构成要件。主要有三种表现形式，即或者其他型、持 有型和最低要求型。①《公约》在许多规定上采用了上述三种形式的立法方 式。如《公约》第16条第1款规定的“以便获得或者保留与进行国际商务 有关的商业或者其他不正当好处”；《公约》第17条规定的“贪污、挪用或 者以其他类似方式侵犯其因职务而受托的任何财产、公共资金、私人资金、 公共证券、私人证券或者其他任何贵重物品”；《公约》第20条将“公职人 员的资产显著增加，而本人无法以其合法收入作出合理解释”的情形规定为 资产非法增加罪，这是典型的持有型犯罪；《公约》第19条规定的滥用职权 罪在整个腐败罪刑系列中是要求最低的。以上规定使所有的相关行为均成为 刑法规制的对象，防止了处罚的缺失。 3．追究法人责任。法人能否成为犯罪的主体，各国在刑事立法的规定和 理论的理解上大相径庭。英美法系国家刑法理论一直认为法人能够成为犯罪 的主体，并在司法实践中践行对法人犯罪的惩治。大陆法系国家则传统上否 定法人能够成为犯罪的主体，在立法上明文规定法人犯罪的只有法国、中国 等少数国家。法人能否成为犯罪主体，对法人的严重违法行为应否犯罪化、 应否施以刑罚制裁，在各国刑法理论界向来是见仁见智。其实，与其说这是 一个应然的问题，毋宁说这是一个政策抉择的问题。鉴于这一问题在实际层 面的复杂化，《公约》没有简单地采用犯罪化或者非犯罪化的政策，而是开 辟一条中间道路，即犯罪化与非犯罪化并存。根据《公约》规定，对“法人 参与根据本公约确立的犯罪”，各缔约国虽然在是否将其犯罪化方面具有任 择权，但是在法人应否承担责任方面则无任择权，即必须确立法人承担的法 律责任。虽然这种责任不限于刑事责任，也可以是民事责任、行政责任，但 一定要确立某种责任，这一点是强制性的。《公约》还规