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末位淘汰制的合法性分析 摘 要：末位淘汰制是绩效管理中一种行之有效但又饱受争议的管理技术。在《劳动合同法》背景下，末位淘汰制的合法性必然受到影响，企业运用人力资源管理技术的行为也随之受到规范。因而，将末位淘汰制置于此法律环境中进行分析，探讨其合法性和适用性，对优化企业人力资源管理具有重要意义。 关键词：末位淘汰制 劳动合同法 合法性 适用性 一、问题的引出 末位淘汰制源于西方人力资源管理实践，它作为管理员工的一项制度，是为了激励员工把更多的精力投入到工作中。管理学大师、ge前ceo杰克·韦尔奇推崇末位淘汰制，此制度是根据员工绩效考核结果将其排位，并以2：7：1实施强制分布，将排位在10%的员工实施淘汰[1]。ge成功实施末位淘汰制后所形成的示范效应令其影响力逐步扩大，但是末位淘汰制移植入我国之后，却暴露出诸多弊端。在我国《劳动合同法》实施前后，一些企业通过推行末位淘汰制以降低用工成本或规避法律风险，引发了一系列的劳资纠纷和冲突，这对人力资源管理提出了更高的要求，末位淘汰制在新法实施之后不断成为争议的焦点。 二、末位淘汰制的界定 不同的学者对末位淘汰制界定存在差异，综合学者们的定义，笔者总结出两种学派。 （一）狭义结果派 狭义结果派是指淘汰只注重最后的考核结果，定义为企业在一定时期内对员工实施全面的绩效考核，并将结果进行排序，按照一定的比例与排在末位的员工解除劳动合同的一种用人制度[2]。辞退员工以最后的考核结果为基准，“比例”是不容更改的硬性指标，根据比例以解除劳动合同方式直接辞退员工。 （二）广义过程派 广义过程派是指需要经历调岗或培训等一系列过程，定义为指企业在一定时期内对员工实施绩效考核后，通过科学的评价手段将其进行排序，实行奖优罚劣，以一定的比例对排在末位的员工予以调岗、降职、降薪或下岗、辞退的行为[3]。 对于这两种不同的界定，笔者认为广义的过程派更符合实际操作，更能够从实际意义上解决问题。因为任何一个企业在通过完善的绩效考核之后，并不一定将员工直接淘汰辞退，也存在奖惩、调岗等行为。根据绩效考核的结果作为员工是否需要培训，是否需要调整薪资，是否需要人事调整（职位升降、岗位平调）的依据。所以，笔者认为末位淘汰制应当从广义的角度进行界定，因而管理者参照考核结果时，表现为不仅只是辞退这一项行为，应当具有更为广泛的意义。 三、劳动合同法下末位淘汰制的合法性问题 （一）案例呈现 某一咨询顾问公司，现有员工300多人，是本行业有影响力的公司之一。最近公司通过猎头招聘一位高管人员，其作风非常强势，提出实行末位淘汰制，将年终评估中排序靠后的10%实行末位淘汰。公司员工就此非常不满，因为全体员工都工作努力，很难从中评出最差的10%，因此员工集体罢工以抵制此制度继续推行。 （二）案例分析 首先，我们根据时间是对此案件进行分类，如果案件发生在2008年以前则适用于《劳动法》，即旧法；相反，如果发生在2008年之后则适用于《劳动合同法》，即新法。新法相对于旧法来说，已经对诸多条款进行了更改。随着新法的颁布并实施之后，旧法已经失去作用，所以此案立足点在于用《劳动合同法》进行解释。 其次，劳动合同法中没有明确的条款说明用人单位不能实行末位淘汰制，但是根据《劳动合同法》第三十九条、第四十条规定，其实质上是对狭义的末位淘汰制进行了匡正，对用人单位可以解除与劳动者的劳动关系的法定情形做出了明确而详尽的规定，狭义的末位淘汰并不属于法定解除合同的理由。《劳动合同法》第三十九条实质上是劳动者有过失时，用人单位可以解除劳动合同的情况；第四十条是劳动者无过失时，用人单位单方面解除劳动合同的情况。 所以，笔者认为末位淘汰制立足于广义的定义，应当包括调岗、降职、降薪或下岗、辞退等行为，是对狭义的定义进行改良。案例中的高管应当对末位淘汰制进行界定，分为两类：第一类是属于公司内部的淘汰，包括调岗、降职、降薪等不以辞退劳动者为基准的行为，实质是劳动者在用人单位“上上下下”的问题；第二类是属于以下岗和辞退的方式解除双方的劳动关系，实质是劳动者在用人单位“进进出出”的问题。高管应当采取第一类的做法，即立足于广义的末位淘汰制。根据《劳动合同法》第四十条第一款第二项中“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。所以，只要是立足于广义的定义，将“末位淘汰制”中的“淘汰”并不视为直接辞退，而只是将排在末位的员工重新进行人事调整，通过培训后将劳动者划定为不胜任工作行列当中，然后辞退是可行的。 四、末位淘汰合法性缺失的原因分析 末位淘汰制在西方的企业当中发挥了积极的作用，使企业的生产成本降低，谋求到更多的利润，但是随着时代的不断发展，企业对人的重视也逐渐提高，并且伴随《劳