浅谈非全日制用工的工伤保护.doc

浅谈非全日制用工的工伤保护 1、相关定义 1.1、劳动派遣的概念之争 作为舶来品,有关其称谓选择这一问题,在我国一度引起了广泛的争论,各 个国家和地区由于文化传统的差异也大有不同。我国台湾地区一般将之称为”劳 动派遣”;在我国内地,《劳动合同法》颁布之前,劳动法学研究以”劳动力派遣” 和”劳动派遣”为主流;之后,实务界则多称之为”劳务派遣”。然而在理论界, “劳务派遣”之称谓至今仍受到广泛批评,有关”劳务派遣”这一称谓的批评与 我国学者对劳务派遣的研究是同步的。 主张使用”劳动力派遣”和”劳动派遣”的学者有董保华、王全兴、姜颖和 郑尚元等。”劳动力派遣”概念的主张者是著名的劳动法专家董保华教授,其指 出:劳务派遣更接近于加工承揽的概念,理由是用工企业更多的是监督并指挥被 派遣劳动者在其内部提供劳务,体现不出派遣单位对被派遣劳动者监督和指挥的 事实;而劳动派遣之称谓,从逻辑上是讲不通的,因为劳动作为一种行为无法被 1 第一章劳动派遣用工下工伤问题的特殊性 派遣,能够被派遣的只可能是劳动力;在派遣行为完成之后,劳动力的实际使用 才会构成劳动,因此将其称之为”劳动力派遣”更为合适。?王全兴教授和姜颖 教授的观点是非常相似的,二者在称谓的选择上都认可”劳动力派遣”和”劳动 派遣”这两个名称。王全兴教授认为:派遣单位向用工单位派遣的是劳动力或者 说是员工,而非单纯的劳务,派遣单位受用工单位的委托为其招聘并派遣劳动者, 还要履行工资支付等传统意义上的劳动管理服务,这与要派员工为企业提供的劳 动并非同一概念,因而将这一用工形式定义为”劳动派遣”或者”劳动力派遣” 比”劳务派遣”更恰当。姜颖教授对此也表示:劳务派遣的提法不能反映其劳 动关系的本质,容易引起歧义,应与其他国家立法中的提法相一致,称之为”劳 动力派遣”或”劳动派遣。” ?在使用”劳动力派遣”这个概念上,董保华教授和 王全兴教授、姜颖教授的观点显然是统一的,他们的区别在于是否认同”劳动派 遣”的概念选择。郑尚元教授及其学生李海明在谈到这一问题时,皆选择了 “劳 动派遣”之称谓。在选择理由上,李海明阐述了诸多具体的原因,例如其认为: 首先”劳务派遣”一词的自身表达有问题,容易误导或被误解;其次是我国台湾 地区和日本的学者在研究该问题时也并未使用此词汇;最后其还总结性的指出: 之所以不选择”劳务派遣”,最根本的原因在于,现实的劳务派遣是有问题的, 所以其以劳动派遣为题,这样就可以进行更为洒脱的研究,而不必拘泥于法律的 文本。? 有趣的是,有学者基于同王全兴教授相同的逻辑思路,却恰恰提出了与其相 反的见解,其认为:在劳务派遣关系中,派遣单位向用工单位派遣的是劳务而非 劳动;派遣单位为用工单位提供的是受委托招聘的被派遣劳动者、代理支付工资 以及必要的职业训练等劳动服务,因而”劳务派遣”比”劳动派遣”更为妥当。 虽然他们的基本思路是相同的,但观点却截然相反,也显而易见,其在名称选择 上倾向于”劳务派遣”,这种选择与《劳动合同法》的选择是一致的,也是当前 的通识术语。但是即便如此,也正如上文中所提到的,理论界对于”劳务派遣” 之称谓的指摘仍然存在。综上看来,尽管2007年通过的《劳动合同法》早已将 其名称选定为”劳务派遣”,但是关于其名称的争论并未就此停息。虽然也有观 点认为纠缠于概念的选择意义不大,但不可否认,不同的称谓内含着不同的法律 含义,故区分上述概念的区别还是必要的。比较而言,笔者更倾向于选择”劳动 派遣”这一名称。 2 第一章劳动派遣用工下工伤问题的特殊性 首先,在研究”劳动派遣”这一概念及相关法律问题时,关于其中劳动关系 和劳务关系的区分是诸多论者热衷的立足点之一,我国劳动法学界也一直存在着 所谓劳动合同与劳务合同的区分,这一问题的区分意义在于:被界定为”劳动关 系”的部分属于劳动法的调整范围,而被界定为”劳务关系”的部分自然就归属 于民法等其他法律的调整范围。对”劳务派遣”的批评意见之一就是该称谓本身 具有词不达意之缺憾,表面看来就使得其中部分法律关系有归属民法之嫌疑,这 种用词会产生一定的误解,即用工单位仅和派遣单位存在民事上的劳务关系,而 其与被派遣劳动者无任何关系,也就不需要承担任何责任。?而冠以”劳动”为 前缀,首先表明这一制度属于劳动法范畴内的问题,这与笔者主张的劳动派遣关 系整体上属于劳动法领域的初衷相一致。”劳务派遣”与”劳动派遣”虽看似一 字之别,法律含义却相去万里,这是笔者弃”劳务派遣”而釆”劳动派遣”的最 初始动机。 其次,对于上文中所提到的”劳动力派遣”的概念,其与”劳动派遣”的区 别在于派遣的对象不同。而”派遣什么”最终会回到”劳动是不是商品”这个根 本问题上来,但这似乎并不是法学所能解决的深层次问题。?应当说,劳动派遣 中,派遣机构为用工单位提供的不