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论不正当有奖销售之法律探析 1、相关定义 1.1、有奖销售行为的概念、特征和种类 有奖销售行为的概念 1993 年 12 月 1 日,我国《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反 不正当竞争法》)正式施行,其中第十三条规定了三种予以禁止的有奖销售行为。 (1)采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售。(2)利用 有奖销售的手段推销质次价高的商品。(3)抽奖式的有奖销售,最高奖的金额超 过 5000 元。从中不难反映出有奖销售行为的概念并未被我国反不正当竞争法予以 明确的规定。随后在 1993 年 12 月 24 日,国家工商总局又发布了《关于禁止有奖 销售活动中不正当竞争行为的若干规定》(以下简称《若干规定》)用以和《反不 正当竞争法》一起规制市场竞争。在《若干规定》中对有奖销售行为给予了具体 的定义,即有奖销售行为是指经营者销售商品或者提供服务,附带性的向与之交 易的对方提供一定数量物品、金钱或者其他经济上利益上的行为。有奖销售包括 抽奖式有奖销售和附赠式有奖销售。抽奖式有奖销售行为是指经营者通过摇号、 抽奖或者其他带有偶然性性质的方式确定获奖名单,即购买者在参加有奖销售活 动之前对于自己获奖情况不十分确定,具有期待性。附赠式有奖销售行为是指经 营者向所有购买者赠送奖品的有奖销售,即购买者在参加有奖销售活动之前既知 道自己在参与后的获奖情况。[2] 我国《反不正当竞争法》和《若干规定》都是颁布于九十年代初期。近年来, 我国市场经济状况和那时相比有着突飞猛进的变化,改革开放之初制定的法律在 很大程度上已经不能满足当前社会发展的需要。而地方性法规的解释又很混乱, 很难对有奖销售行为进行统一的规制。随着社会主义市场经济的发展,有奖销售 行为的主体已经不单单局限于经营者和购买者之间了,而是越来越广泛了。例如, 现在有很多家电视台为了提高自己台的收视率,往往在播放好看的电视节目之前 出一道非常简单的题目,答对题目的观众就有机会通过抽奖的方式获得不同档次 的奖品。显然,电视台的这种做法是为了提高自己台的收视率,这种行为是为了 在这个媒体产业竞争激烈的市场中生存的一种表现。因此,这种有奖竞猜行为应 属于有奖销售行为并受到法律的规制。此时广告时段的购买者往往与有奖竞猜活 动没有直接交易,而接受奖品的那些观众并不是购买电视台广告时段的人。如果 根据国家广电总局的《若干规定》,电视台的有奖竞猜活动不属于有奖销售,不受 其规制。这就出现了两方面的矛盾:一方面,电视台采取的这种有奖竞猜的活动 取得了其他电视台所没有得到的竞争优势;另一方面,此种有奖竞猜活动又不受 到《反不正当竞争法》的调整。从这点上分析,这种方式违背了公平竞争的市场 3 秩序,与实施《反不正当竞争法》的初衷相违背。 为了应对市场经济发展过程中所出现的不同的的有奖销售行为的方式,对有 奖销售行为的概念进行深刻的反思是十分必要的。只有这样才能更好的囊括所有 的有奖销售行为。笔者认为,定义有奖销售行为不应该以有奖销售行为的对象为 条件,只要经营者为了取得市场竞争优势,在销售商品或者提供服务的过程中, 向有关单位或者个人提供金钱、物品或者其他具有经济利益的行为都属于有奖销 售行为的规制范围。也只有这样才真正符合了实施《反不正当竞争法》的初衷。 1.2、有奖销售行为的概念、特征及表现形式 2.1 有奖销售行为的概念2.1 有奖销售行为的概念 有奖销售行为是指经营者销售商品或者提供服务,附带性地向交易对方提供 一定数量物品、金钱或者其它经济上的利益的行为。包括奖励所有购买者的附赠 式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。前者是指经营者奖励所有购买 者的有奖销售,其本质特征是参与者对其能否获奖,以及能获什么奖的情况具有 可预见性和可控制性,即参与者在参与有奖销售活动之前即知道自己参与后的获 奖情况。后者是指经营者以抽签、摇号等带有偶然性的方法决定购买者是否中奖 的有奖销售行为。该行为的本质特征在于有奖销售活动的参与者谁能中奖、中什 么奖具有偶然性和不确定性。国家工商局在《关于抽奖式有奖销售认定及国家工 商行政管理局对〈反不正当竞争法〉具体应用解释权问题的答复》(工商公字 [1998A]第 143 号)中,对抽奖式有奖销售作了进一步规范:即”抽签、摇号是典 型的抽奖式有奖销售方式,但抽奖式有奖销售方式并不限于这些方式。在有奖销 售中,凡以偶然性的方式决定参与人是否中奖的,均属于抽奖式有奖销售,而偶 然性的方式是指具有不确定的方式,即是否中奖只是一种可能性,既可能中奖, 也可能不中奖,是否中奖不能由参与人完全控制。”一般而言,凡以抽签、摇号 等带有偶然性的方法决定购买者是否中奖的,均属于抽奖式有奖销售。 5 1.3、()法律正当程序的概念和渊源 法律正当程序包括两大