论责任转质地效力--兼论物权法第217条_0.doc

论责任转质的效力--兼论物权法第217条 1、相关定义 1.1、预约法律效力的概念和特征 3.1.1 预约法律效力的概念3.1.1 预约法律效力的概念 由于预约的本质即是合同,因此在界定预约合同的效力之前需明了合同效力 的概念。合同的效力,又称为合同的法律效力,是指法律赋予依法成立的合同具 有拘束当事人各方乃至第三人的强制力。合同的效力,从根源上讲,是合同等法 律赋予合同的,是由国家的强制力保障的,在债务人违约时,法律依守约方的请 求强制违约方实际履行或承担其他不利后果 [20] 。我国《合同法》第 8 条规定:”依 法成立的合同,对当事人具有法律约束力。”在美国方思沃斯最早提出预约应当被 遵守 [21] 。有效的预约应当是有约束力的法锁。预约所确认的法律关系是当事人应 当遵守的。该法律关系由某些特定事实构成,而这些事实具有如此性质,即会引 起有组织的社会针对义务承担者采取有利于权利享有者的救济措施,这就是法锁 所蕴含的拘束力和强制执行力的意义 [22] 。因此,笔者认为预约的法律效力是指法 律赋予依法成立的预约具有拘束当事人各方乃至第三人的强制力。 1.2、合作开发房地产合同的概念和特征 合作建房是广义的合作开发房地产行为,它是合作开发房地产合同的上位概念,两者的 内涵和外延是不同的。 合作建房并不是严格的法律术语,但却见诸于我国不同层次的法律文件中,无论在理论 还是实践中均被广泛使用。如我国《城市房地产管理法》第27条规定:依法取得的土地使用 权,可以依照本法和有关法律、行政法规的规定,作价入股,合资、合作开发经营房地产。 《国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》第17条规定:在符合城市 总体规划和坚持节约用地的前提下,可以继续发展集资建房和合作建房,多渠道加快经济适 用住房建设。《经济适用住房管理办法》(建住房[2004177号)第29条规定:集资、合作建房 是经济适用住房的组成部分,其建设标准、优惠政策、上市条件、供应对象的审核等均按照 经济适用住房的有关规定,严格执行。集资、合作建房应当纳入当地经济适用住房计划和用 地管理计划。 广义的合作建房分为两类,一类是具有非营利性质的安居工程合作建房,另一类是以营 利为目的的合作建房。 根据国务院住房制度领导小组、建设部、国务院税务局于1992年2月颁布的《城镇住 宅合作社管理暂行办法》的规定,非营利性质的合作建房行为是国家为缓解城市居民住宅紧 张状况,弥补国家建设资金短缺而采取的一种政策性支持政策。其根本的特点就在于开发主 体的非营利性。从我国《城镇住宅合作社管理暂行办法》和《经济适用住房管理办法》这两 个法律文件可以看出,我国对于以城镇公民自主建房方式存在的合作建房(即个人合作建房)、 经济适用住房组成部分的合作建房、农村以合伙方式存在的合作建房都是有法律依据可循的。 以营利为目的的合作建房在实践中主要有三种模式,一是以签署合作开发房地产合同为 基础的合作建房;二是组建具有独立法人的项目公司开发;三是房屋参建。可见,合作开发 房地产合同是作为以营利为目的的合作建房中的一个种类存在的,如表1 .1所示。在实践中, 房屋参建模式的合作建房是以参建名义对己经成立的房地产项目参与投资或预购房屋的行 为,此类参建行为往往由于缺乏合作开发房地产的本质特征而被认定为是其它性质的合同, 非合作开发房地产合同。项目公司模式下的合作建房,合作人之间的权利、义务由公司的章 程来加以明确,由公司法进行规制。 实践中,有一种比较传统的观点将合作开发房地产等同于”联营”。也有将合作开发房地 产合同视为联营合同的一种特殊方式。对于”联营”,有关法律和司法解释无单独定义,但对 其法律特征则在1990年最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条 规定中比较充分的体现。一般认为,联营行为的四个法律特征为:共同投资、共同经营、共 负盈亏、共担风险。2005年8月1日实施的《最高法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠 纷案件适用法律问题的解释》没有将共同经营作为合作开发房地产合同成立的必备条件。可 以看出合作开发房地产合同的特征为:共同投资、共担风险、共享利润。由此可以得出联营 与合作开发房地产合同的不同之处就在于是否将共同经营作为合同的基本特征。理论和实务 界也曾认为共同经营应为合作开发房地产合同不可或缺的基本特征。 笔者认为现如今,对于经济领域合作模式的认识已更为宽泛,是否共同经营管理并不能 影响各方的合作意愿。法律既已认可合作开发行为,那么对于当事人具体的经营管理分工则 无需作强制性的规定。现代社会的分工日益精细和明确,房地产的经营管理早己成为一门独 立的科学。因此,要求各方共同经营,不符合当前房地产发展的客观实际。实践中,出于对 自身管理经验、管理能力不足的考虑,