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土地经营权信托设立的理论构建 　　摘要： 　　“三权分置”背景下，农村土地信托以土地经营权为信托财产，以《信托法》为设立准则。《信托法》对信托的涵义、性质、财产归属界定不清引致我国信托设立制度存在诸多不妥，应对《信托法》第二条、第八条作出修正，重新明确信托是兼具物?嘈灾屎驼?权性质的法律关系。基于此，土地经营权信托设立由信托合同、土地经营权设立登记、信托登记三部分构成。土地经营权信托合同和土地经营权设立登记同时有效成立时信托关系成立，土地经营权信托登记完成时信托生效。 　　关键词：土地经营权信托；信托设立；三权分置；土地经营权设立登记 　　中图分类号： 　　DF45 　　文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2017.02.11 　　一、我国信托设立制度的反思与完善 　　土地经营权信托立足和依附于《信托法》的规制，故尚论及土地经营权信托的设立，则不可不论及信托的设立规则。我国《信托法》通过第二条、第八条、第十条对信托的法律性质、成立标志、生效要件分别加以明确，规定信托是一项债权性法律行为，当事人意思表示一致即可成立，法律、行政法规规定应当办理信托登记的，不登记该信托不产生效力（见图一）。据此，有学者认为，土地经营权信托的设立应以信托合同的有效成立为标志，并以信托登记的完成为生效要件，土地经营权让与作为核心要素在整个信托设立过程中无从立足。信托行为的债权性清晰地表明，信托财产的让与既无法独立于信托合同而成为一项单独存在的物权行为，亦无法依附于信托合同而成为一项信托当事人履行合同的事实行为，它只得为信托合同所容纳、作为合同的生效要件存在。由此观之，信托合同成为了要物合同。我们认为，以上推演实质上是建立在对信托概念的错误理解上的，想要明确土地经营权信托设立的过程就必须彻底明晰信托的基本涵义和法律性质，这样才能明确信托中每个设立阶段各自的任务和标志，为今后土地经营权信托的设立扫清理论障碍。 　　图一 　　（一）“信托”实属法律关系，非法律行为。 　　《信托法》第二条规定：“本法所称信托，是指……的行为”，即我国《信托法》把信托定义为法律行为，该法第八条、第十条、第十一条之关于信托成立、生效、无效之规定均以信托行为论。《信托法》第八条第二款所称的信托合同签订时信托成立，是指信托行为成立，亦即信托行为随信托合同的成立而成立，信托被定义成单一的、债权性的法律行为。本文以为《信托法》第二条对信托的含义界定并不妥帖。“信托的设立就是使信托关系成立，而设立信托的行为被称为信托行为。”[1] 　　“信托依当事人的意思而设定，系指信托依当事人的信托行为而设立。”[2] 　　易言之，信托的成立应指信托法律关系的成立，当事人设立信托关系的意思表示即信托行为，我国《信托法》第二条之规定实属信托行为规定而非信托概念之规定，《信托法》第八条第二款之规定则属信托法律关系成立规定而非信托行为之规定。简言之，信托是一项基于信托行为而形成的、以信托当事人的权利义务为基本内容的社会关系。各国或地区在描述信托的概念时，大多将信托确定为一种法律关系――包括英国、韩国、我国台湾地区等，唯有日本参见：2006年《日本信托法》第2条：“本法所称信托，是指特定人根据设立信托的契约、遗嘱或特定的书面方式（包括电子记录）规定，按照一定目的为实现财产管理或处分以及为实现该目的而实施的必要行为”。和祖国大陆将其界定为法律行为，把信托和信托行为等同视之。对于大陆法系国家而言，区分信托关系和信托行为具有重要的理论意义和体系效应。我国《信托法》虽没有引入信托行为的概念，但通过第二条明确了设立信托的法律行为的非单一属性――由信托合同和信托财产让与共同组成――以此表明，信托的设立行为的确区别于一般意义上的法律行为，具有明显的特殊性。基于大陆法系体系化的法律行为理论和信托行为的特殊性，我国《信托法》应当重新对信托涵义进行准确、清晰的界定，为信托设立、变更、终止的理清奠定法律基础。 　　（二）信托财产所有权应由受托人享有。 　　从实质意义考察，信托的根本价值在于财产控制权和收益权的分离，在借鉴英国信托制度的过程中，虽由于所谓“双重所有权”与大陆法系物权体系难以兼容，使得信托财产的所有权归属难以得到完满的法律上的确认，也由此引发了《信托法》第二条的饱受诟病《信托法》第2条将信托财产的让与规定为“委托人将其财产权委托给受托人”，其中“委托”、“给”两个词的粗疏使用给我国信托财产权的归属留下了模糊地带。有学者据此以为信托的成立仅需将信托财产委托于受托人，财产所有权仍属委托人，另有人以为“给”字的使用已说明信托财产所有权需让与于受托人。，但这并不妨碍我们对信托基本理念、价值指向的判断。或许在传统物权理论下，受托人对信托财产的权利难以被界定为充分的