商法学精品课件(第三章--商法学原理与案例教程).pptVIP

商法学原理与案例教程 主 编 叶林 黎建飞 第三章 商行为 第一节 商行为概述 第二节 商行为的分类 第三节 商行为的特殊规则 引例 商场免费自助寄存柜纠纷案 第一节 商行为概述 一、 商行为的概念 二、商行为的法律性质 一、 商行为的概念 商行为也称商事行为，是大陆法系的特有的商法基础概念。 我国学者对“商行为”的概念，尚未达成学术共识。其实，国内学者是在广、狭两义上解释商行为的概念。 国内学者普遍采取狭义解释。 一、 商行为的概念 我们认为，商行为是特别法现象，其内涵和外延必须具有确定性，故对商行为的概念应当采取狭义解释。 据此，商行为是指经由商法规范确定的各种营利性活动或者营业活动。即在内涵上，商行为或为营利行为或为营业行为；在外延上，商行为须由商事立法作出界定。 一、 商行为的概念 （一）商行为的内涵 在商法上，营利性分为商人营利性和商行为营利性。正是因为商人具有营利性，所以，商人的各种行为被推定为商行为；商行为具有营利性，所以，商行为也被当作认定商人的重要标志。 一般而言，商行为的主体即为商人，所以，商人营利性自会显形为商行为的特征；商行为之最终目的在于谋取利益，行为人的营利性目的也就至为明显。 一、 商行为的概念 （二）商行为的外延 既然商法为私法的特别法，商行为自然是特别法现象，其外延只能借由商法规范明确规定。就此而言，商行为除了具备某种营业或者营利的本质属性外，还同时具有法技术属性。 （二）商行为的外延 而正因如此，各国商法上规定的商行为，具有不同的外延。 1《德国商法典》是采纳商主体立法体例的典范。 2《法国商法典》是采取商行为立法体例的代表。 3《日本商法典》是折中主义立法的代表性立法之一。 二、商行为的法律性质 （一）学术观点及基本评价 关于商行为的法律性质，学者有两种代表性观点。 （1）法律行为说。商行为仅仅是指某种“商事法律行为”，是商人为了确立、变更或终止商事法律关系而实施的行为，以行为人的意思表示为必备要件。 （2）混合行为说。商行为既包括法律行为，也包括事实行为。 二、商行为的法律性质 （二） 商行为的经验分类 1交易行为。 2事实行为。 3准法律行为。 4企业管理行为。 二、商行为的法律性质 （三） 交易性商行为与法律行为的比较 1商行为的目的意思包含营利动机。 2意思表示及其解释的适用规则不同。 3商行为和民事法律行为的效力解释规则不同。 4行为人行为能力的内涵不同。 第二节 商行为的分类 一、单方商行为与双方商行为 二、基本商行为与附属商行为 三、绝对商行为与相对商行为 一、单方商行为与双方商行为 这是以商行为当事人的人数为标准作出的划分，是各国商法通用的分类标准。 1单方商事行为。也有人称之为“混合交易行为”，是指行为人一方为商主体，另一方为非商主体，相互之间实施的交易行为。 2双方商行为。是指行为人双方均为商主体所从事的营业行为。 二、基本商行为与附属商行为 根据某种商行为在交易活动中发挥的作用，可将商行为分为基本商行为和附属商行为。 1基本商行为。指直接从事的营业行为，包括绝对商行为和相对商行为。 2附属商行为。又称“辅助商行为”，是指附属于基本商行为而实施的行为。 三、绝对商行为与相对商行为 这是根据认定商行为时是否附加其他因素作为标准而进行的分类，法国、日本、韩国等采取这种特殊分类。在确定商法适用时，须考虑行为人是否具有商主体身份。 1绝对商行为。又称“客观商行为”，是指基于法律规定，当然和无例外地归属于商行为的行为。 2相对商行为。又称“主观商行为”、“营业商行为”，是指在法律规定范围内，仅由商人实施或者出于营业目的实施时，方构成商行为的行为。 第三节 商行为的特殊规则 一、特设的缔约规则 二、特设的法定义务 三、保证人连带责任之特则 四、缓和禁止流质预约的规则 五、报酬和法定利息请求权 六、商事留置权之特则 七、交互计算之特则 八、商事委任、代理之特则 九、具体商行为的特别规定 民法为私法的一般法，商法是私法的特别法，商行为自应适用民法一般规则。 但立法者多会根据商业实践需要，针对商行为设置两类特殊规则。一是，针对各种商行为作出的、具有普遍适用效力的商行为通则规范；二是，针对某些特定商行为制定的特别规定。 在适用法律时，优先适用针对特定商行为制定的特别规定，其次，适用商行为通则，最后，适用民事一般法。 一、特设的缔约规则 鉴于商事交易的特殊性，各国商法典都制定了商事合同成立的特别规则，即默示承诺规则。 我国《合同法》第21、22、26条规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作