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证明负担动态论研究I 145 证明负担动态论研究 ◎陈界融+ 在司法裁判中，面对当事人所主张的“事实”(立证事实或抗辩事实)是真是假，或 在真假难辨而要作出事实判断时，特别是存在“无证不信，疑而难决”的情形，作为事实 审理者的法官或陪审员，该如何为断?在法官没有拒绝裁判的权力下，对于每一个系 争命题，事实审理者必须决定：①在证据的质与量方面，如不能达到充分提供证据，使 事实审理者足以发现该命题为真实(未达证明标准)时，何方当事人将败诉?②如果在 举证程序终结时，事实审理者还是犹豫不决，无法认定该命题是否真实(双方证明度相 当，发生事实真伪不明)时，则何方当事人将败诉?这种有关发生事实认定真假难断的 情形，法官该如何处断的法律规定即是现代证明法所必须解决的客观而现实的问题， 立法所依据的法理即是证明负担原理。本文将对在传统理论基础上发展而来的证明 负担动态论进行研究，以求教法学先进。 一、证明负担的概念辨析 of de 证明负担(英文burdenproof，德文beweislast，法文chargepFellve)，也称为举证 责任、证明责任，是指“当事人对自己所主张的事实提出证据加以证明的责任。”【1]证 明负担，在我国早期文献中被称为“举证之责任”、“举证责任”、“立证责任”、“证明责 移植而来，而日本民事诉讼法及其民事诉讼法学理论又是对德国法及其理论的全面 “本土化”而来，所以，日本法上的“举证责任”、“立证责任”、“证明责任”是对德国民事 任”、“证明责任”一词即是从日本民事诉讼法和民事诉讼法理论中直接转学而来 ·四川大学法学院教授。 (1]柴发邦主编：《民事诉讼法教程》，法律出版杜1983年版，第213页。 (2]1948年私立东吴大学法学院编《证据法学)，将举证责任与证明责任混用。 (3]参见陈刚：《证明责任法研究)．中国人民大学出版社2001年版，以及其他相关著作。 146 I证据理论与科学 常的用语，要求举证责任的意义，所以，它必须是负担的一种。实际上，举证责任，一般 理解为负担。从而，举证责任一语，如按照通常的用语，老老实实地解释，就是举证据 的负担，即为当事人的一方，感到必须提出证据，是自己双肩负担的重荷……彼等的举 证责任论主题，就是这种负担，由诉讼当事人哪一方负担。这由彼等使用的onus，bur- 成，如果采用直译即是“证明负担”或“证明的负担”。 of 在英语中，与beweislast相对应的词是burden 即证明的意思，而且，proof也是一个具有不固定意思的词，通常它是指一方当事人用有 of 证据能力的证据证明所主张的事实成立的这样一种立证负担o[3]如果将burden proof直接翻译为汉语，意思即为“证明的负担”(证明负担)，是谁将承担败诉的危险 shouldbeartheriskof the (who losingcase)的负担o[4] 在汉语用语中，“举证”与“证明”、“责任”与“负担”的证据法意义是不同的：举证， 即举出证据，提出证据。传统意义上举证责任，即须由当事人为了使自己的主张得到 事实裁判者的认同，避免事实裁判者作出对自己不利的事实判定，而必须提出有关证 据以为证明。故原告为进行诉讼，在起诉时必须向对案件事实一无所知的法院，提供 有关证明事实存在与否的证据。证明，则是强调事实审理者运用证据产生的效果，并 以之决定待证事实存在与否，它是证据的最终目的，所以人们通常总是把证明与证明 责任当做同一语对待，但在具体个案中，必须是当事人(含公诉人)提出证据以后，并对 之进行必要的说明，使事实审理者，如法官，内心就全部证据的可信性(证据力)进行衡 量，才能产生证明的效果。责任，是履行或承担义务的一种担保，而义务是应尽的责 任，责任可以分为有限责任和无限责任oC5)负担，是指应当承受的压力或承担的责任 of