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2008全国博士生学术论坛(国际法)论文集 论我国外国法查明的责任主体 口郑 军’ 内容摘要外国法的查明是一国法院处理国际民商事案件时经常遇到的问题，外国法查明的 责任主体和外国法查明的方法有明显区另4，不应混淆．本文在分析了英国、美国、法国、德国 和瑞士等国对外国法查明责任承担的相关立法和司法实践后，得出如下结论-当今世界各国在查 明外国法的责任承担上规定越来越接近，已经逐渐向承认外国法为“法律”，由法院承担起查明 外国法内容的责任的方向发展．而我国无论在立法，司法解释、司法实践和学说理论上都存在问 题。我们应承认外国法为“法律”，并明确规定法院承担起查明外国法的责任，同时规定法院可 通过要求当事人等多种途径查明外国法． 引言 外国法查明是法院在处理国际民商事案件中经常遇到的问题，毕竟，如果外国法内容无法确 定，一个真实的法律冲突就无法得到圆满解决。①外国法的查明，亦称“外国法的证明”或“外 国法内容的确定”，是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一 外国实体法，如何查明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。圆外国法的查明本身涉及很多 问题，如由谁提供外国法的问题、外国法的性质问题、外国法证明的责任由谁承担的问题、外国 法的查明方法问题等等。本文只就两个问题做出解答：一是外国法的性质问题，二是外国法内容 查明的责任承担问题。讨论前一问题只是更好的说明后一问题。之所以选择这两个问题作为分析 的对象是基于下面几个原因：一是我国无论立法、司法实践还是法学理论上都在这个问题上存在 较大混乱和争论；二是很多学者混淆了外国法查明的责任主体和途径；三是外国法查明的责任主 体问题和外国法的性质密切相关；四是搞清外国法查明的责任主体对于我国的立法和司法实践活 动至关重要。 在探讨之前，我们首先弄清外国法查明的责任主体和外国法查明的方法之问的关系。外国法 查明的责任主体所要解决的是到底由谁来承担查明外国法存在与否及其内容的问题。民事诉讼中 的证明责任本来是一个与案件应适用法律无关的概念，而仅仅指对案件事实的证明责任。一般而 言，证明责任就是举证责任，即当事人对自己诉讼请求所依据的待证事实负有提供证据予以证明 的责任，如果其不能履行这一责任，则会承担其诉讼请求得不到支持的法律后果。民商事案件的 审判需要查明两方面的内容：事实和法律。在审理涉外案件的民事诉讼过程中，法律规范不是当 事人证明责任的对象，基于“法官知法”，法官应该知道所适用的法律内容是什么。法律规范的 适用由法院依照职权加以确认，而不是由当事人加以证明，对于与案件有关的事实则需由当事人 ’武汉大学国际法研究所2008级博士研究生。 and Law 国James Izn矿inAustralia，MelbourneReview,v01．31，2007， MeComish,PleadingProvingForeign University ’ P．400． @黄进主编：‘国际私法》，法律出版社2005年版，第204页。 357 国际私法专题一：国际私法基本理论研究 证明。①而外国法查明的方法指查明外国法的责任主体在查明外国法时所选择的途径。外国法查 明的责任分配是解决由谁(who)来查明外国法的问题，而外国法查明的方法是解决如何(how) 查明外国法的问题，两者虽前后衔接，但相互独立，不可混淆。@ 一、相关国家立法及司法实践之考察 (一)英国 作为英美法系的主要代表，英国对外国法查明的态度很大程度上可以代表英美法系大多数国 家的观点。 1．外国法性质的“事实”说 英国法院将外国法看作是“事实”，一旦国际私法规则要求适用另一个国家的法律规则，该 规则必须像其它事实那样被提供和证明。像其它事实一样，直到外国法被证明，法官都不能对外 国法给予任何司法上的关注。@英国法院之所以将外国法看作“事实”，是基于这样两个假设：一 是英国法并不将冲突规则视为其强行法的一部